臺灣高等法院 高雄分院98年度聲字第424號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　 98年度聲字第424號

聲明異議人

即受刑人

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣花蓮監獄執行中）

上列受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行之指揮（96年度執減更山字第10553 號、10553號之1），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）甲○○現經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度執減更山字第10553 號、10553 號之1 指揮書執行在案，惟依檢察官先執行96年度執減更山字第10553 號，再執行96年度執減更山字第10553 號之1 指揮書之順序，受刑人須至民國104 年4 月15日始得執行完畢，並自斯時始得起算褫奪公權期間。然若先執行96年度執減更山字第10553 號之1 ，並同時起算褫奪公權期間，之後再執行96年度執減更山字第10553 號指揮書，則不僅褫奪公權期間可提早屆滿，且執行期滿時間亦可提早至102 年11月29日，而對受刑人最為有利，為此聲明異議，請求變更檢察官之執行指揮等語。

二、按「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。」刑法施行法第7條之1 第2 項定有明文。又「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之（第1 項）。前項情形，併執行無期徒刑者，適用無期徒刑假釋之規定；二以上有期徒刑合併刑期逾三十年，而接續執行逾十年者，亦得許假釋（第2 項）。依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之（第3 項）。有期徒刑假釋後所餘刑期逾十年者，準用前條第一項無期徒刑假釋之規定。前項合併計算後之期間逾十年者，亦同（第4項）。」86年11月26日修正前（即83年1 月28日修正）之刑法第79條之1 亦有明定。

三、經查：

㈠受刑人甲○○前於81年9 月至82年10月間，因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，分別經法院以82年度訴字第3398號、82年度上易字第2454號、82年度訴字第4560號、83年度易字第1756號判決各判處有期徒刑3 年、4 月、3 年2 月、5 月（詳附表編號1 、2 、3 、4 所示）確定，並於83年1 月18日入監執行，於85年2 月12日縮短刑期假釋出監。受刑人假釋出監後，又自85年3 月間起至85年4 月22日止，因再施用煙毒及安非他命，而觸犯肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等罪，經臺灣高雄地方法院以85年度訴字第1742號分別判處有期徒刑3 年3 月、2 月，並定應執行刑為有期徒刑3 年4 月，於86年3 月17日確定。嗣經法務部以受刑人於假釋期間觸犯上開罪行，而於86年12月16日以法八六矯決字第047388號函撤銷其假釋。受刑人嗣復分別於87年8 月21日、88年5 月19日因違反毒品危害防制條例案件，經法院各判處有期徒刑8 月、有期徒刑7 年6 月，褫奪公權4 年（詳附表編號5 、6 所示）確定，而於92年8 月29日入監執行其殘刑4 年3 月又29日及附表編號5 、6 所示之刑。其後經本院以96年度聲減字第1835號裁定依中華民國九十六年罪犯減刑條例就受刑人所犯如附表編號2 、3 、4 、5 等罪各減為附表各編號所示之刑後，並各與附表編號1 、6 之罪定其應執行刑結果，就附表編號1 、2 、3 等罪定應執行刑為有期徒刑4 年8 月；附表編號5 、6 之罪則定應執行刑為有期刑徒7 年9 月，褫奪公權4 年（至附表編號4 所示之罪因不符合刑法第50條數罪併罰之要件，故未與他罪定應執行刑），又經減刑後，核算受刑人所應執行之殘刑則變更為2 年5 月又14日。檢察官乃於97年1 月4 日核發96年度執減更山字第10553 號指揮書先執行前開殘刑2 年5 月又14日，復於同日核發96年度執減更山字第10553 號之1 指揮書接續執行前述附表編號5 、6 所定之應執行刑有期徒刑7 年6 月（該指揮書漏載褫奪公權4 年部分）等情，業經本院調閱臺灣高雄地方法院檢察署96年度執減更字第10553 號、88年度執更字第1666號等執行卷宗核閱無訛，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參。本件受刑人經撤銷假釋之原因事實（即自85年3 月間起至85年4 月22日止所犯之施用煙毒及安非他命等罪），既發生在86年11月26日刑法第79條之1 修正施行前，有如前述，則依諸前揭刑法施行法第7 條之1 第2 項之規定，受刑人因撤銷假釋應執行之殘餘刑期（即有期徒刑2 年5月又14日部分）與他刑（即有期徒刑7 年6 月部分）之應執行期間，即應依86年11月26日修正前（即83年1 月28日修正）之刑法第79條之1 規定合併計算之。乃檢察官執行指揮書逕依現行刑法第79條之1 規定，先執行前開殘刑，再接續執行前開有期徒刑7 年6 月部分，是否妥適，即非無疑義。

㈡又按為褫奪公權之宣告者，自主刑執行完畢或赦免之日起算，刑法第37條第5 項定有明文。而不合數罪併罰之數罪，若其中一罪受褫奪公權之宣告，該褫奪公權應自何時起算，此因牽涉受刑人選舉、罷免、創制、複決等公民權之行使權利，如有疑義，自應以最有利於受刑人之方式為之。本件受刑人因撤銷假釋應執行之殘餘刑期與他刑之應執行期間，既應依86年11月26日修正前之刑法第79條之1 規定為之，有如前述，而86年11月26日修正前之刑法第79條之1 ，復未如86年11月26日及94年2 月2 日修正後之刑法第79條之1 第3 項，就經撤銷假釋執行殘餘刑期者，規定應於有期徒刑全部執行完畢後，再接續執行他刑，則本件受刑人所應執行之殘刑及他刑之先後順序，既對其褫奪公權之起算日有所影響，自應視何者對受刑人最為有利而定其執行次序。而本件若依檢察官之指揮，先執行96年執減更山字第10553 號指揮書，則受刑人褫奪公權屆滿日期，依諸前揭刑法第37條第5 項之規定，即須至前述殘刑及他刑均執行完畢，始行屆滿；反之，如先執行96年執減更山字第10553 號之1 指揮書，則該褫奪公權即可於他刑執行完畢即可起算（法務部94年3 月2 日法檢字第0940800721號函、前司法行政部63年7 月9 日臺函刑字第05808 號函、前司法行政部67年4 月14日臺67函刑03253號函參照），而較有利於受刑人，是以受刑人主張檢察官此部分執行指揮有所未當，即難謂非無理由。

㈢至受刑人雖主張其所犯前開各罪經減刑後，附表編號1 、2、3 、4 等罪之執行期滿應係在95年2 月13日，而非減刑條例施行之96年7 月16日云云。然受刑人前開所謂之附表編號1 、2 、3 、4 等罪之執行完畢應係在「95年2 月13日」，係減刑並定應執行後之執行完畢日，並非未減刑前之應執行完畢日期，此亦經本院調閱前開臺灣高雄地方法院檢察署96年度執減更字第10553 號等執行卷宗核閱無訛，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而中華民國九十六年罪犯減刑條例既係於96年7 月16日始行生效，則檢察官於該條例生效前所為刑罰之執行，乃依法所為，並不生逾期執行之問題，是以受刑人主張應予以扣抵，實屬無據。

㈣受刑人雖又執刑事訴訟法第459 條之規定，主張檢察官應先執行較重之他刑云云。惟刑事訴訟法第459 條所規定之主刑執行順序，依刑法第35條規定，應依同法第33條規定之次序定其主刑之輕重。而依刑法第33條規定主刑之次序為：死刑；無期徒刑；有期徒刑；拘役；罰金。本件受刑人所犯各罪，既均經法院為有期徒刑之宣告，自不生所謂「主刑輕重」之比較問題，而與刑事訴訟法第459 條所規定者無涉，故受刑人執此主張，顯然誤解法律無疑。

四、綜上，受刑人主張其於中華民國九十六年罪犯減刑條例生效前，已執行之刑期應予扣抵，於法雖屬無據；而其主張本件執行，應有刑事訴訟法第459 條規定之適用，亦顯然誤解法律，雖如上述，惟本件檢察官之執行指揮既有上揭未臻妥適之處，自應由本院將該執行處分予以撤銷，由檢察官更為適法之執行指揮。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。