臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1014號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1014號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人孫妙岑

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第296 號中華民國98年6 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第28809 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得持有或意圖販賣而持有，竟於民國97年4 月至10月間，陸續向綽號「阿奇」之姓名、年籍不詳之男性友人購買安非他命，最後1 次於97年10月（起訴書誤載為11月，業經原審公訴人於審理時當庭更正）8 日上午5 時許，在高雄市苓雅區○○○路188 號6 樓之3 租居處，以新臺幣（下同）6 萬5,000 元向上開「阿奇」之友人購買安非他命後，除部分供己施用外，另萌以此販賣營利之意圖，將安非他命予以分裝，意圖販賣而持有之，嗣於同日下午5 時50分許，在上開租居處為警查獲，當場扣得MDMA4 分之1 顆、吸食器1 組、玻璃球3 顆、殘渣夾鏈袋41只及安非他命42小包（驗前淨重31.035公克，驗後淨重31.03 公克）、空夾鏈袋571 只、電子秤1 台、行動電話0000000000號手機1 支，又於同日晚上11時58分許，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官訊問後，解送至臺灣高雄第二監獄另案執行有期徒刑，於入監檢查時，為監所人員查獲被告另藏於褲袋內未被員警搜出之安非他命1 小包（驗前淨重0.408 公克，驗後淨重0.406 公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。

二、按曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1 款定有明文，此即訴訟上所謂同一案件一事不再理之原則。而毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意販賣毒品營利者者，此項意圖乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣營利之意圖而持有毒品，須以嚴謹之證據法則證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院97年度台上字第3188號、96年度台上字第1772號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，皆以持有第二級毒品為其基本犯罪事實，僅前者之罪係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，乃後者之特別規定，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未逸出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理。本件檢察官認被告所涉意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，與被告前經判決確定之持有第二級毒品罪之罪名雖非相同，然如兩案被查獲之時間、地點、扣案物、移送單位均屬相同，則兩案應具有同一性而有一事不再理原則之適用，是倘持有第二級毒品部分業已經另案判決有罪確定，自應為諭知免訴之判決（最高法院98年度台上字第370 號、97年度台上字第3624號、96年度台上字第1772號、89年度台上字第2235號、臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1670號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯「意圖販賣而持有第二級毒品」犯嫌，無非以證人即警員楊證璋之證述及案發時經警扣案甲基安非他命43包、空夾鏈袋571 只、電子秤1 個、手機1 支等物為其論據。惟訊據被告矢口否認有何意圖販賣而持有第2 級毒品犯行，辯稱：伊因有毒癮，已生抗藥性，使用量大，所持有被查獲之甲基安非他命都是供自己施用等語。

四、經查：本件被告為警查獲過程，純因另案被通緝而遭人檢舉，警方係基於逮捕通緝犯原因前往其住處埋伏，俟被告開車要出門倒垃圾時予以逮捕並在其住處屋內扣得多量甲基安非他命及空夾鏈袋571 只、電子秤1 個、手機1 支等物，已據證人即警員楊證璋偵查中結證在卷；此外，本件尚無任何證人指證被告有何販賣毒品行為或意圖，檢警亦未曾因懷疑被告犯罪而循監聽、跟監、調查通聯紀錄等一般偵查作為以確認被告有何犯罪行為，已難認有何明確事證直指被告主觀上確有販賣毒品行為或販賣毒品意圖。至本件有甲基安非他命43包，其中42包係被告於97年10月8 日下午5 時50分許，在上開租居處，為警查獲，經警秤重毛重0.5 公克6 包、0.35公克9 包、0.85公克9 包、2 公克3 包、0.75公克2 包、2.15公克1 包、0.25公克1 包、1.8 公克8 包、1.25公克2 包，另1 包則係被告於同日晚上11時許入臺灣高雄第二監獄執行時，為監所人員查獲，且該42包及1 包經分別送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，檢驗結果42包驗前淨重31.035公克、驗後淨重31.03 公克，另於入監時為監所人員查獲之1 包則驗前淨重0.408 公克、驗後淨重0.406 公克，總計43包驗前淨重31.443公克、驗後淨重31.436公克，且均呈甲基安非他命陽性反應之事實，有現場蒐證照片18張及上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年11月4 日第0000-000號、97年10月28日第0000-000號檢驗報告各1 紙附卷可稽，且經被告自承持有上開扣案毒品明確。是被告主觀上有持有第二級毒品之犯意，客觀上有持有上開43包甲基安非他命一事，堪信為真。本件爭點厥為：被告持有毒品數量非少，且毒品分裝成43包，與毒品一同查扣之物品尚有一般販毒者尚持有使用之空夾鏈袋（571 只）、電子秤（1 個）、手機（1 支）等物，依此客觀查獲事實，除被告已被訴後經判處罪刑之「施用毒品」犯行（97年度毒偵字第8979號、原審法院97審簡字第7525號）外，是否尚足據以推認被告尚有基於販賣意圖而持有第2 級毒品犯行？茲論述如下：

㈠、正常人每日甲基安非他命最低致死量為1 公克，但久用成癮者對藥物產生耐藥性，可使致死量增至數倍或10倍以上一情，有行政院衛生署管制藥品管理局94年2 月2 日管檢字第0940001033號函1 紙附卷可稽（見原審卷二第23頁）。而被告為警查獲時，經警採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，且被告前曾因施用甲基安非他命案件，迭經本院以92年度毒聲字第2866號裁定令入戒治處所強制戒治、94年度易字第702 號判處有期徒刑7 月、95年度訴緝字第68號判處有期徒刑5 月及臺灣高等法院高雄分院以97年度上易字第358 號判處有期徒刑8 月，均確定在案之事實，有上開高雄市立凱旋醫院97年10月20日濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官93年度戒毒偵字第934 號不起訴處分書、94年度毒偵字第2132號、第8732號起訴書、95年度毒偵字第3265號移送併辦書、96年度毒偵字第10701 號起訴書各1 份附卷可稽（見原審卷二第9 至25頁），且為被告自承明確，是被告經強制戒治後，猶因一再施用甲基安非他命而遭訴追、審判、處罰，仍不知悔改，足見被告不排除對甲基安非他命已因久用而成癮之情；而久用成癮者會對毒品產生耐藥性，已如上開函文所示，公訴意旨雖以被告自承在監所期間已無毒癮發作，因認被告不具耐藥性等語，惟細繹被告於原審審理中所自承「無藥癮發作」之時間係針對檢察官問以「在監所期間有無藥癮發作」所為回答，其應係指該現在臺灣高雄監獄執行另案徒刑期間，尚非指本件案發時之97年間等情，此觀原審審判筆錄交互詰問之過程及臺灣高等法院被告前案紀錄表自明，自不能以現時無毒癮發作之被告反推其於97年間並無因久用成癮而產生耐藥性之情形，公訴意旨執此論述，認被告對甲基安非他命不具耐藥性，容有誤會。據此足認被告本身因自己施用需求而持有多量甲基安非他命，若非達「明顯異常大量」之情，尚難遽認有何違背經驗法則之處。

㈡、上開扣案之甲基安非他命經原審採樣毛重0.5 公克、0.35公克、0.85公克、1.8 公克皆相異者各1 包，送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗純度，檢驗結果純度分別為94.9 %、91.4% 、94.6% 、89.9% ，有上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年3 月31日第0000-000至249 檢驗報告各1 紙附卷可稽（見原審卷二第33至36頁）。倘若以其中最高純度94.9% 計算上開43包驗前淨重31.443公克之甲基安非他命，可得純質淨重29.83 公克（計算式：31.443x94.9%=29.83）；若以其中最低純度89.9% 計算則可得純質淨重28.26 公克（計算式：31.443x89.9%=28.26），亦即扣案之43包甲基安非他命淨重31.443公克，其純質淨重介於28.26 公克至29.83公克間。此一持有毒品重量所現數量，相較一般顯非供己施用之合理客觀數量，並無「明顯異常」之情。又被告對甲基安非他命具有成癮性，每日施用之致死量可達數公克甚至10公克以上，已如前述，其所辯每日施用0.8 公克，仍在前開每日致死量之內，不論依淨重31.443公克或純質淨重28.26至29.83 公克計算，僅能施用35至39日（計算式＝31.443/0.8 ＝39.30；28.26/0.8 ＝35.32） 。是被告辯陳其基於自身施用量甚多，一次購入上開扣案毒品，僅能供其施用2 個月等語，尚非不可採，難以單憑本件扣案毒品逕認定被告係基於販賣意圖而持有之。

㈢、又被告雖同時持有電子秤、夾鍊袋、手機等物，可用以秤量、分裝甲基安非他命，及聯絡毒品買家。惟分裝後之毒品並非必然供出售之用，亦可能為自己施用、攜帶之方便而分裝毒品，且衡諸常情，市售夾鍊袋乃十分容易取得之物品，價格亦甚為低廉，通常在市面上買得之夾鏈袋包裝，亦多為內含相當數量之一大包，為其一般常見之模式，手機亦為現實一般人用以日常聯絡他人之普遍工具。再者，有施用毒品習慣之人，將毒品分裝於夾鏈袋內，以便外出時攜帶而供方便施用之情，所在多有，亦即電子秤、夾鏈袋之用途不一，未必為販售毒品所不可或缺之物，且施用毒品成習之人，為免買受之毒品斤兩有詐或為免超量施用，而利用電子磅秤確認毒品之重量，此亦無違情理。亦難僅因扣得電子秤、夾鍊袋、手機即可逕據以推認被告存有販賣毒品之意圖。

㈣、本件扣案之每小包毒品重量不一，公訴人乃認應非分裝供己施用，而係意圖販賣而依不同購毒對象、價格予以分裝云云。然審酌扣案之43包毒品，經警於查扣時秤量之毛重有0.5公克、0.35公克、0.85公克、2 公克、0.75公克、2.15公克等不同重量，倘被告已有向其購買毒品之對象，且各對象購買數量、價格不一，則警於被告上開住處搜索時，應能扣得相關交易、對象之資料記載，惟警於搜索時未扣到任何記載交易價格、對象或計算販入成本之帳單、交易紀錄等相關資料，於被告皮夾內查獲之現金（見警卷第29頁）亦未以可為犯罪證明之物予以扣押，此有上開扣押筆錄、物品目錄表各1 份附卷可稽（見警卷第25至26頁），且證人楊證璋上開證詞亦未曾述及被告有何聯絡毒品買家、洽談毒品買賣等毒品交易行為。是被告所辯因方便攜帶、避免自己施用時不知節制才分裝毒品，並將毒品分開藏放，其中一部分置於皮夾內打算拿出去藏放，且施用時會先施用大顆粒者，再將用餘小顆粒集中倒入填裝再施用，才會有不等重量分裝之毒品，與避免買毒品時受騙才使用電子秤，及之所以買那麼多夾鍊袋係因為賣場一次都賣很多等語，自難認與常情有何不符而不可採。故公訴人所指被告犯行容有合理懷疑存在，尚難遽認其有販賣第二級毒品之意圖。

㈤、至有關被告所辯購毒資金來源是否有違常之情一節。查被告於94、96年間分別受僱於全景工程行、上景工程行，並分別領有薪資17萬元、20萬元等情，有被告94至96年稅務電子閘門財產所得調件明細表各1 份附卷可稽（見本院卷二第122至126 頁），與被告所辯受僱他人從事鐵門窗、臨時工等情相符。至被告於查獲當日購買毒品所支出之6 萬5,000 元及為警查獲時皮夾內之現金是否確如被告所辯係其母所給與一事，甚至被告家庭經濟狀況為何？被告是否因經濟狀況不佳將原供己施用之甲基安非他命，萌生販賣之意圖而持有，以支應爾後購毒所需？單憑顯現於法庭之證據資料實難以查知，若無其他積極證據，亦難單憑被告無法舉證購毒資金來源及就本件查獲時持有現金來源交代不清，或被告所辯不成立，即論斷被告係意圖販賣而持有毒品。

㈥、公訴意旨雖末以被告前曾於85年間、94年間因販賣毒品案件為檢察官追訴，並分別經臺灣高等法院高雄分院以85年度上訴字第462 號判處有期徒刑5 年2 月，及本院以95年度訴字第4638號判處有期徒刑7 年6 月，並經臺灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第1313號駁回上訴在案，且被告於本件持有毒品數量較該二案件為多，因認本件被告係意圖販賣而持有等語。然公訴意旨所舉該二案件係發生於85年、94年間，與本件被告持有毒品之時間為97年間已有差異，被告是否有販賣毒品之意思而持有已有疑問，且本件公訴意旨係認被告原欲供己施用而購入毒品，嗣始萌生販賣毒品之犯意，與上開二案件被告被追訴有販賣毒品給他人行為之事實態樣不同，自不能將不同時間、類型之案件予以比擬，謂被告必有販賣意圖。

㈦、綜上公訴人所舉全部證據，僅能證明被告有「持有」第二級毒品甲基安非他命事實，對於憑何證據足資認定被告持有毒品後萌生販賣營利之意圖一事，並無相當之客觀事實足以表徵其主觀意念，自無從認定被告係基於意圖販賣而持有甲基安非他命，又被告於警詢時、偵查中及本院審理中對扣案毒品來源、購買資金來源、分裝小包之理由，始終辯解均一致，且尚屬可採，如前所述。準此，自難認定被告有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行。

五、本件被告持有第二級毒品甲基安非他命，雖無證據足證其係基於意圖販賣之意思而持有，然其基本事實同一，仍應變更起訴法條就其「持有第二級毒品」犯行予以審究。惟查：被告於該次為高雄市政府警察局左營分局員警查獲，並在上開租居處扣得上開毒品、吸食器、夾鍊袋、電子秤等物後，經警採集尿液送驗呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，並因此經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於97年11月24日先以97年度毒偵字第8979號聲請法院簡易判決處刑，業經原審法院於98年3 月24日以97年度審簡字第7525號認其施用第二級毒品甲基安非他命，判處有期徒刑6 月，併同時諭知上開在被告租居處扣案之42包毒品均沒收銷燬，及夾鍊袋、吸食器均沒收，全案業已確定，且於理由中敘明「其持有毒品之行為已為施用毒品行為所吸收」等情，此有上開檢察官聲請簡易判決處刑書、原審法院判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，就被告經上開簡易判決處刑論罪科刑所認定查獲之時間、地點、持有之毒品數量、查獲過程、移送之單位觀之，均與本件公訴意旨所指時間、地點、毒品、查獲過程、移送單位相同，而本院審理結果亦未逸出被告持有甲基安非他命之犯行，是公訴意旨所指本件被告持有第二級毒品甲基安非他命此一基本犯罪事實與經上開判決確定者乃具有同一性，揆諸前揭最高法院歷來判決意旨之說明，本件有一事不再理原則之適用。又原審法院97年度審簡字第7525號確定判決事實欄雖引用聲請簡易判決處刑書，僅認定被告持有上開42包甲基安非他命，惟上開被告於入監時始被查獲之該1 包甲基安非他命既為被告基於同一持有犯意，以一行為而同時持有之，已如前述，自僅構成一個持有行為，亦為該確定判決效力所及，而有一事不理原則之適用。是本件被告持有第二級毒品甲基安非他命犯行，已為前案確定判決效力所及，公訴人猶就該曾經判決確定之同一案件重行起訴，原判決因而諭知免訴，即無不合，原審檢察官上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。

六、又起訴書之「證據並所犯法條欄」第2 項，固就扣案毒品甲基安非他命請求宣告沒收銷燬，然無主刑即無從刑之主從不可分關係業經最高法院著有78年台非字第72號判例意旨闡釋在案，是檢察官上開起訴書既已敘明係依毒品危害防制條例第18條第1 項規定聲請宣告沒收銷燬，並未提及係本於刑法第40條但書規定為聲請單獨沒收違禁物之意旨，則此項聲請應係以本件被告犯行經法院認定有罪時之促請法院宣告沒收銷燬之發動，尚難認有單獨聲請沒收違禁物之情。本件既應諭知免訴判決，自不得併予諭知宣告沒收銷燬扣案總計43包甲基安非他命，而本件在被告租居處扣得之42包甲基安非他命，業經他案宣告沒收銷燬，已如前述，至被告於入監所時始遭查獲之1 包，則應另由檢察官聲請法院處理，原判決於判決中已敘明甚詳，亦於法無違，原審檢察官上訴意旨指摘其未沒收不當云云，亦無理由，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。