臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1092號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1092號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

柳聰賢 律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第1755號中華民國98年5 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第3112、4268號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知非經許可，不得非法持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟未經許可，於民國（以下同）96年5 、6 月間之某日，受一年籍、姓名不詳綽號「LV」之成年男子（已歿）之託，將具有殺傷力之改造手槍1 枝、口徑9mm 制式及非制式子彈共3 顆交付其寄藏，甲○○乃基於寄藏槍枝、子彈之犯意，收受該「LV」男子之上開槍、彈，並將之藏放於屏東縣竹田鄉六巷村某橋下。又甲○○與乙○○2 人為表叔姪關係，郭俊男與黃琮瑋、乙○○、施佳宏、許嘉佑（乙○○、郭俊男、黃琮瑋、施佳宏、許嘉佑等5 人涉嫌違反槍砲刀械管制條例與殺人未遂等罪嫌均經檢察官另為不起訴處分）為朋友關係，因黃琮瑋與丙○○2 人係任職於煜輝電業工程有限公司（下稱：煜輝電業公司）之同事，二人前於97年4 月底之某日，就工作問題發生嫌隙致彼此心生不滿，又於97年5 月6 日19時許，二人在電話中發生嚴重爭吵，黃琮瑋遂約丙○○至屏東縣內埔鄉○○村○○路51號之老地方釣蝦場談判，黃琮瑋惟恐獨自一人前往赴約，對方可能人多勢眾而對己不利，故除邀年籍姓名不詳綽號「國屏」、「正雄」、「小輝」等成年男子陪同赴約外，並將相約談判之事告訴郭俊男，郭俊男知悉後，即以電話告知乙○○前往「老地方釣蝦場」了解情形，乙○○遂與甲○○、施佳宏、許嘉佑3 人共同駕車前往「老地方釣蝦場」，然到達現場後，並無人在該處，遂駕車至郭俊男住處與黃琮瑋碰面，甲○○於在郭俊男家等侯丙○○通知赴約期間，乃私下騎機車返回上開槍、彈藏放處，將上開槍、彈取出後攜帶於身。嗣於同日22時10分許，丙○○聯絡黃琮瑋已到達約定地點後，黃琮瑋即與該綽號「國屏」、「正雄」、「小輝」男子3人共乘1 輛車子前往赴約，乙○○另駕車搭載甲○○、施佳宏、許嘉佑3 人隨同前往，黃琮瑋等人先行到達現場，即與丙○○二人一言不和，黃琮瑋、丙○○互基於傷害之犯意，彼此扭打互毆，致黃琮瑋受有左眉上方7X2 公分之分割裂傷，丙○○受有臉部雙頰紅腫、瘀青等傷害（黃琮瑋、丙○○二人傷害部分，均撤回告訴而由原審另行為不受理判決），乙○○等人隨後趕到現場，見黃琮瑋遭對方打傷，乙○○先行下車，並就黃琮瑋遭毆打傷之事與丙○○發生嚴重口角，甲○○見狀即下車，其在客觀上可預見持槍朝丙○○之腹部開槍，有可能造成子彈穿透丙○○身腹部器官、血管造成器官受損、流血過多而死亡之結果，然仍以縱開槍造成丙○○死亡亦不違反其本意之殺人犯意，即持上開槍、彈朝丙○○腹部射擊1 槍，子彈穿透丙○○的左前腹壁及左腰背，丙○○因此受有槍傷併小腸多處穿孔結腸繫膜及大網穿孔併大量腹內出血及休克等傷害，丙○○受傷後即爬往旁邊電線桿，甲○○再持上開槍枝指向丙○○，丙○○見狀即向甲○○求以「不要」等語，甲○○始未再開槍而離去，並往屏東縣九如鄉方向逃逸，途中將上開槍枝分解，且將分解後之槍枝零件與剩下之2 顆子彈丟棄到屏東縣萬丹鄉磚寮村磚寮高幹108 號電線桿附近，丙○○則由友人王勝平、李合政送往國仁醫院急救而幸免於死。嗣經警據報循線在甲○○藏匿在屏東縣九如鄉東寧村夢城汽車旅館103 號房間內而查獲，並扣得槍機底座1 個、彈殼1 顆、子彈1 顆（業經試射) 、彈匣1個等物。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、內政部警政刑事警察局97年5 月26日槍彈鑑定書部分：依刑事訴訟法第159 條第1 項之立法理由，可知該條所謂「除法律有規定者」，尚包括同法第206 條之鑑定報告，故書面之鑑定報告，即屬法律容許鑑定人以書面代替到庭陳述，無傳聞法則之適用而有證據能力。又依同法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。惟對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，因司法警察等偵查輔助機關，依刑事訴訟法第229 、230 、231 條之規定，即有協助或受檢察官指揮偵查犯罪之權限，故此偵查輔助機關，於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長事先所概括選任鑑定機關，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請各該選任鑑定機關實施鑑定，此種由司法警察機關先行送由檢察長概括選任鑑定機關實施鑑定，該警察機關所為，如同係檢察官之手足，亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，故各該概括選任鑑定機關所出具之書面鑑定報告亦應有證據能力。經查本件槍彈鑑定書之鑑定單位即內政部警政署刑事警察局，係臺灣高等法院檢察署於92年9 月9 日以檢文允字第0921001203號函所附由臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列鑑定項目三「槍彈有無殺傷力之鑑定」之鑑定機關，故上開鑑定書既係由司法警察機關先行送由檢察長概括選任鑑定機關實施鑑定，該警察機關所為，如同係檢察官之手足，亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，屬於法律容許鑑定人以書面代替到庭陳述，無傳聞法則之適用，而有證據能力。

二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159 條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。再者，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132 號判決意旨）。經查，除上開㈠之外，本院認定事實所憑之其他傳聞證據，被告甲○○、辯護人及檢察官，均知悉上開證據為傳聞證據，復於審理時提示上開傳聞證據，均表示「沒有意見」，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第159 條之5 第1 項之同意，是依上開說明，該「同意」，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，故被告甲○○既已放棄行使詰問權，亦無違反被告甲○○詰問權。再者，審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○坦承有於上開時、地受年籍、姓名不詳綽號「LV」之成年男子之託，將上開槍、彈藏放於屏東縣竹田鄉六巷村某橋下及於上開時、地持上開槍枝射擊丙○○致丙○○受有槍傷併小腸多處穿孔結腸繫膜及大網穿孔併大量腹內出血及休克等傷害，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我沒有殺他的故意，是因為下車後拉槍機不慎槍走火以致於丙○○受傷云云。惟查：

（一）被告甲○○於上開時、地受年籍、姓名不詳綽號「LV」之成年男子之託，將上開槍、彈藏放於屏東縣竹田鄉六巷村某橋下乙節，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，並有扣案槍機底座1 個、彈殼1 顆、子彈1 顆、彈匣1 個可資佐證；又被告甲○○確實有於上開時、地持上開槍、彈射擊被害人即證人丙○○，致丙○○受有槍傷併小腸多處穿孔結腸繫膜及大網穿孔併大量腹內出血及休克等傷害，又上開扣案之槍機底座1 個、彈匣1 個係自被告甲○○所持有之槍枝分解而來乙節，亦據被告於偵查中陳述明確（見97年度偵字第3112號卷第48、49頁），是上開槍枝既能擊發射擊，並造成被害人受有上開傷害，足見該槍枝具有殺傷力無訛；另扣案之子彈1 顆，經試射，而具有殺傷力乙事，亦有偵查卷存內政部警政署刑事警察局97年5 月26日槍彈鑑定書1 紙可稽（見97年度偵字第3112號卷第168 、169 頁）。至辯護人於本院審理中始為被告辯陳系爭槍彈係因被告不願連累乙○○始自白受「LV」之託代為寄藏，實際上係案發當日始由乙○○持交付被告持有並取出槍擊並無先前寄藏事實云云，然此說詞與被告先前不利於己之自白不符，而証人乙○○經本院傳拘無著無從証實其說，且全案無一人附和此一翻異說詞, 況案發當日乙○○本人亦親自在場，更較被告先下車與被害人丙○○有所爭議，若槍枝來源出於乙○○，自無另委由被告持有之必要，況亦無証據足認乙○○有命被告開槍之事，是此一突然翻異說詞顯係迴護有利被告辯詞，尚無可援，附此敍明。

（二）又証人黃琮瑋與被害人丙○○2 人係任職於煜輝電業公司同事，前於97年4 月底之某日，就工作問題發生嫌隙致彼此心生不滿，又於97年5 月6 日19時許，二人在電話中發生嚴重爭吵，黃琮瑋遂約丙○○至屏東縣內埔鄉○○村○○路51號之老地方釣蝦場談判，業據黃琮瑋與丙○○二人於偵查中陳述明確（見97年度偵字第3112號卷第64、65頁），黃琮瑋惟恐獨自一人前往赴約，對方可能人多勢眾而對己不利，故除邀年籍姓名不詳綽號「國屏」、「正雄」、「小輝」等成年男子陪同赴約外，並將相約談判之事告訴郭俊男，郭俊男知悉後，即以電話告知乙○○前往「老地方釣蝦場」了解情形，乙○○遂與甲○○、施佳宏、許嘉佑3 人共同駕車前往「老地方釣蝦場」，然到達現場後，並無人在該處等情，業據證人黃琮瑋、乙○○、施佳宏、許嘉佑於偵查中證述明確（見97年度偵字第3112號卷第15 、16 、17、18、65頁），可信為實在。

（三）証人乙○○等人因未見黃琮瑋，遂駕車至郭俊男住處與黃琮瑋碰面，甲○○於在郭俊男家等侯丙○○通知赴約期間，乃私下騎機車返回上開槍、彈藏放處，將上開槍、彈取出後攜帶於身等情，業據被告於偵查中陳述明確（見97年度偵字第3112號卷第13、16、17、18、19、187 頁），嗣於同日22時10分許，丙○○聯絡黃琮瑋已到達約定地點後，黃琮瑋即與該綽號「國屏」、「正雄」、「小輝」男子3 人共乘1 輛車子前往赴約，乙○○另駕車搭載甲○○、施佳宏、許嘉佑3 人隨同前往，黃琮瑋等人先行到達現場，即與丙○○二人一言不和，黃琮瑋、丙○○互基於傷害之犯意，彼此扭打互毆，致黃琮瑋受有左眉上方7X2 公分之分割裂傷，丙○○受有臉部雙頰紅腫、瘀青等傷害等情，業據證人黃琮瑋、乙○○、施佳宏、許嘉佑、王勝平、張東陽於偵查中證述明確（見97年度偵字第3112號卷第15、17、18、19、65、68頁），並有卷存全民醫院診斷證明書1 紙可證（見97年度偵字第3112號卷第77頁），自堪認為實在。

（四）又證人丙○○於原審審理時證稱：「（97年5 月6 日下午10時10分你是如何中槍？）在老地方釣蝦場跟我同事起衝突，被告原本在車上沒有下車，是乙○○叫他把東西拿出來，被告下來對我開槍，當時距離大約三、四公尺。（被告是故意還是槍枝走火？）故意的，我有跟他說不要，被告還是開槍，他下來問『是你嗎』，我說『是』，被告有拿槍，我有看到，我說『不要』，他有指著我就對我開槍，我爬到電線桿，被告又要再對我開第二槍，我說『不要』，被告就沒有對我開槍，就走了。（被告持槍射擊姿勢如何？）槍枝指著我的人就開了。（你趴在電線桿，被告過去做何事？）被告過去拿槍比我一下，我跟他說『不要』，被告就走了」等語；張東陽於原審陳稱：「（97年5月6 日下午10時10分丙○○被槍擊中，經過情形如何？）那天我們剛下班，要吃飯，丙○○跟同事有工作上摩擦，他們說要去談談看，之後我們就跟他去，就在老地方釣蝦場他們就先打架；對方叫去的朋友沒有動手，我們也沒有動手，就把他們拉開；之後有一輛BMW 汽車開過來，司機下車，我們不認識，要將我朋友丙○○押上車上，我朋友『不要』，他就叫車上的人從車上拿東西下來，然後被告下來也是叫丙○○上車，我朋友說『不要』，就對我朋友開一槍。（被告對丙○○開槍距離多遠？）距離約一、二公尺。（被告是故意開槍，還是槍枝走火？）故意，因為他下車就拉槍機，就靠近問是哪一位，丙○○就說是我，被告就開槍。（被告拿槍有無瞄準？）拿起來就向肚子開。（後來有看到丙○○用爬到電線桿旁邊？）有，他中槍就倒地，爬到電線桿，躺在地上。（丙○○躺在電線桿那邊，被告有何動作？）他中槍倒地，就說『大仔不要』，被告又用槍比他，旁邊有電線桿，丙○○就縮在電線桿後，被告就走了」等語；証人王勝平於原審陳稱：「（97年5 月6 日下午10時10分丙○○中槍你是否在場？）是，我距離他三、四步。（丙○○中槍過程，請說明。）他先跟黃琮瑋打架，之後就有一個開車下來，叫人要押丙○○上車，丙○○拒絕，他叫就人家拿東西下來，被告就從車上下來，問說是誰，丙○○就說是我，被告走到面前就開一槍，之後丙○○就倒地。（有無繼續開第二槍意思？）有用槍在指丙○○，丙○○說不要在開，被告就走過去了，我們幫他送醫。（被告對丙○○開槍距離多遠？）有三、四步距離。（被告是故意對丙○○開槍，還是槍枝走火？）被告問是誰，丙○○就說是我，就開槍，應該是故意。（有無看到何時拉槍機？）被告下車，邊走就邊拉槍機，問是誰就開下去，我確定不是走火，是故意開」等語（見原審98年5 月6 日審判筆錄），由上開證人之證述可知，被告當時下車有拉槍機，並確認係證人丙○○後，始開槍射擊，顯非槍枝走火所致，是被告甲○○上開辯解，應係事後卸責之詞，不足採信。

（五）證人即被害人丙○○因此受有槍傷併小腸多處穿孔，結腸繫膜及大網穿孔併大量腹內出血及休克等傷害，有卷存國仁醫院診斷證明書1 紙可稽（見97年度偵字第3112號卷第71 頁 ），此外復有案發現場及槍彈照片15幀、扣案槍機底座1 個、彈殼1 顆、子彈1 顆（業經試射) 、彈匣1 個等物可資證明，足証被害人丙○○是被槍擊腹部。

（六）按刑法上殺人未遂、重傷未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。再按刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2 項明定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意；又按「刑法第13條之故意規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）二種，前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）之決意，進而實施該犯罪決意之行為；後者則指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形而言。本件被告甲○○所使用之槍、彈，具有殺傷力，已如上所述，足供為殺害人體之兇器，而人體之腹部有胃、肝、腎、膽、腸等均為人重要器官及組織所在，如遭彈藥射擊，可發生生命危險，且人之身體部位若受傷深及動脈，流血過多，亦有導致休克之死亡結果，此屬公眾周知之事實，被告為高職肄業（見警卷調查筆錄受詢問人資料欄），智識程度非低，對此一般人皆知之常識，要無不知之理，是被告甲○○下手時應有預見將使被害人發生傷重不治死亡之結果，竟仍持槍射擊被害人腹部，況被害人受傷後爬往電線桿，被告甲○○仍繼續持槍指向被害人，堪認本件縱發生被害人死亡之結果，亦在被告可以接受之範圍內而不違背其本意，而有殺人之未必故意，至被害人丙○○至電線桿後向被告甲○○求言「不要」等語時，被告未再開槍擊殺，僅係被告甲○○犯後是否有因己意中止之問題，尚難以此認定被告甲○○下手無殺人犯意。綜上所述，因被告甲○○持槍射擊被害人腹部要害，使被害人丙○○腹部因此受有槍傷併小腸多處穿孔，結腸繫膜及大網穿孔併大量腹內出血及休克等傷害，足証被告確有殺人之犯意，被告辯稱是槍枝走火無殺人故意云云，係事後卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪，及刑法第271 條第2 項、第1項之殺人未遂罪。被告甲○○以一寄藏行為，同時寄藏上開槍枝及子彈，觸犯構成要件相異之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又按未經許可持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂，若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍枝，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍枝，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍枝，並於持有槍枝後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍枝之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。本件被告甲○○早已非法藏匿而持有槍枝，後始另行起意犯本件殺人罪，故其非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與殺人未遂罪間，應分論併罰。被告甲○○於著手實施射殺被害人之行為後，雖已完成實行行為，但尚未發生死亡之結果，屬於「既了未遂」，其雖因終止殺意而離去，然於「既了未遂」之情形，得以成立刑法中止未遂者，除行為人因己意終止犯意外，尚須行為人為有效地阻止犯罪結果發生之積極中止行為，始足當之。本件被告甲○○僅單純終止殺意而離去，並未為有效地阻止犯罪結果發生之積極中止行為，故非「中止未遂」，而僅係「普通未遂」，故就其殺人未遂部分，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。

三、原審就被告甲○○非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子彈部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，並審酌被告甲○○未經許可，無故寄藏上開槍、彈，對社會治安危害至鉅，其前有犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行不良，及其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，此部分量處有期徒刑4 年，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役以新台幣1 千元折算1 日。並說明扣案之可發射子彈具殺傷力之槍枝拆解之槍機底座1 個、彈匣1 個，均為違禁物，依刑法第38 條 第1 項第1 款規定併予宣告沒收。又說明扣案彈殼1 顆、子彈1 顆，因該子彈於送鑑時採樣試射用罄，僅存彈殼，而非屬違禁物，其不另為沒收諭知之理由。又以被告甲○○受寄藏之具有殺傷力子彈共有3 顆，射殺被害人使用1 顆及鑑定時使用1 顆，尚餘1 顆，及自可發射子彈具殺傷力之槍枝拆解之槍管、槍身各1 個，雖未扣案，然不能證明已滅失，且均為違禁物，並應依刑法第38條第1 項第1 款規定併予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告甲○○上訴指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，此部分應予駁回。

四、原審就被告甲○○殺人未遂部分予以論科，固非無見，惟查被告已於本院審理中已與被害人和解，此有98年12月9 日和解書可憑，原審以未和解審酌，尚有未洽，檢察官循被害人聲請上訴指摘原判決量刑過輕，被告甲○○上訴否認具殺人犯意，雖均無理由，惟原判決此部分既有可議，原判決此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判。審酌被告甲○○因其友黃琮瑋遭人打傷及乙○○與人發生口角後，年輕氣盛，在受此刺激之情緒下，而持槍、彈基於不確定殺人之故意，朝被害人丙○○腹部開槍，對社會治安危害至鉅，亦造成被害人身心受創，及其前有犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行不良，犯罪後已與被害人達成和解，已得被害人宥恕，暨其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，爰量處有期徒刑5 年。被告甲○○用以殺人未遂之土造手槍已於前述寄藏槍彈部分沒收，此處不再宣告沒收，附此敘明。

五、被告甲○○所犯寄藏槍彈罪及殺人未遂罪，係2 罪俱發數罪併罰，應依刑法第51條第5 款規定，定其應執行刑如主文第4 項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第51條第5 款、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。