臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1271號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1271號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第618 號中華民國98年7 月28日第一審判決（起訴暨移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第23283 號、第33501 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號「貼心」）明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，未經許可，不得販賣之，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話（內含SIM 卡，起訴書另贅載程文彥所持用之0000000000號行動電話）為販毒之聯絡工具，先與買主程文彥聯絡以當面確定購買之數量、金額後，再由其約妥時、地，一手交錢、一手交付毒品之方式，先後為下列販賣第三級毒品之犯行：

㈠於民國97年5 月下旬某日，先由程文彥以其所持用之門號0000000000號行動電話與甲○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡約妥見面時地後，向其表明欲購之第三級毒品愷他命100 公克之數量，甲○○即備妥該數量之毒品，再以該電話與程文彥約定在高雄市○○路「特力屋」（起訴書及原判決均誤載為「特『立』屋」）賣場大門前見面，甲○○旋即備妥原議定數量之毒品愷他命，駕駛他人車輛攜帶前往上開地點，以新臺幣（下同）2 萬4000元之價格，如數販賣該數量之愷他命100 公克與程文彥（所涉違反毒品危害防制條例案件，由本院另案審理中）。

㈡於同年6 月下旬某日，甲○○復以前揭相同之方式，由程文彥持前揭行動電話與其聯絡並當面表明欲購買之毒品數量後，甲○○即與之約明在同上地點見面交易毒品，旋即備妥該數量之愷他命駕車前往上開地點，當場即以2 萬5000元之價格，如數販賣愷他命100 公克與程文彥。

二、甲○○復明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）係同條例第2 條第 2項第2 款所定之第二級毒品，未經許可，不得持有之，竟基於持有該第二級毒品之犯意，於97年7 、8 月間某日，在高雄市○○路與富民路口，以總價2 萬4800元之價格，向姓名年籍不詳綽號「小介」之成年男子購入含有ＭＤＭＡ成分之錠劑、膠囊共100 顆（另有含有第三級毒品硝甲西泮「即俗稱『一粒眠』」之錠劑100 顆〈按當時之毒品危害防制條例規定持有第三級毒品部分，尚不予處罰〉）後，非法持有ＭＤＭＡ。嗣因警方佈線查獲程文彥涉嫌販賣第三級毒品，經程文彥主動供出毒品來源係甲○○，並以其與甲○○聯絡購買毒品之上開行動電話撥打甲○○所使用之前揭門號行動電話約定在高雄市○○路、大順路口之「麥當勞」前見面後，經警循線跟監，於97年8 月15日凌晨4 時20分許，甲○○駕駛車號ZF-6835 號自小客車搭載不知情之女性友人黃育娟，停放在高雄市○○區○○路97號前，為警當場查獲，並在車內駕駛座之腳踏板下等處扣得如附表編號①至③所示上開含有ＭＤＭＡ毒品成分之錠劑、膠囊等藥丸共37顆（重量詳如附表編號①至③所示）及附表編號④所示甲○○所有用以聯絡販賣第三級毒品愷他命事宜之上開行動電話1 支（已暫發還由其保管中，見偵㈡卷第7 之16頁之贓證物責付保管單）。

三、案經臺南縣政府警察局佳里分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

甲、程序部分：

一、關於證人程文彥在警詢所為之陳述，其證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。又按刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度臺上字第4365號判決意旨參照）。此外，尚應觀察斟酌證人前後陳述當時之身心狀況、客觀上之環境或條件等附隨外部情況（最高法院96年度台上字第7371號判決參考），及其陳述是否出於自由意志之真意等情綜合觀察之（同院96年度台上字第7299號、97年度台上字第513 號判決參考）。

㈡茲查證人程文彥初於警詢時供陳：「我曾經跟綽號『貼心』之毒品大盤購買過2 至3 次愷他命，購買毒品時，先以電話約好見面，然後當面向『貼心』提出我需要的愷他命數量，等他準備好後，再以電話通知我並約好時間、地點，一手交錢一手交貨，警方提示指認照片編號1 至8 供我指認，編號8 （即被告甲○○）就是綽號『貼心』的男子，我曾向被告購買2 次愷他命，第1 次是97年5 月下旬，另1 次是同年6月下旬，都是在高雄市○○路特立（力）屋大門前。」等語，嗣於原審審理時具結證稱：「我應該是有向綽號『貼心』的男子買2 次毒品，但是不是在場的被告，我見過綽號『貼心』之男子2 、3 次，但該綽號『貼心』的男子不是在場的被告，是警察跟我說被告就是『貼心』，我才會指認。」等語，所述前後之實質內容固有不符。惟證人程文彥初於警詢時供陳其向被告購買愷他命毒品之經過，係承辦員警於97年8 月13日晚上10時45分許，因其涉嫌販賣第三級毒品，經警依法逮捕後，分別於同年8 月14日及同年11月17日進行調查時，主動供出其毒品來源，且係在被告未在場之情形下，所為之陳述，當係出於即時性、自然性之發言，不具計畫性或動機性之客觀陳述，相較其於原審審判時所為之陳述，係在被告面前為之，依此外部情況，相較於其在原審審理時所為之陳述，顯有受不當外力干擾，內在之壓力及事後串謀之可能性。且其於警詢之陳述，核與偵查時之證詞相符，而其與被告為毒品交易之當事人，於本件為警查獲前，曾與被告見面2 、3 次，是其應無誤指被告即為綽號「貼心」之人之可能，亦無任何不法動機、目的，並經本院於準備程序時，就該部分之警詢筆錄進行勘驗，結果該警詢筆錄之製作，每段間之問答過程確實有斷斷續續之鍵盤敲打聲音，並無原選任辯護人所質疑該筆錄係事先製作後再交與陳述人程文彥逐字朗誦之情形，有本院之上開勘驗筆錄在卷足稽（見本院卷第76-78 頁）洵堪認其於警詢陳述係出於自由意志之真意所為。是其在警詢陳述時之各種外部情況觀之，虛偽陳述之危險性甚低，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明本件被告是否販賣第三級毒品與程文彥之犯罪事實存否所必要，自具有特別可信之情況。此外，證人程文彥上開警詢中之陳述，亦無從以其他證據代替，自屬為證明被告犯罪事實存否所不可欠缺之證據，是依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應認其於警詢中之陳述，有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項分別定有明文。本判決所引用之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，當事人於本院準備程序時，已表示對本判決傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、訊據被告甲○○對於97年8 月15日凌晨4 時20分許，為警查獲時，在其所駕駛車號ZF–6835號自小客車上，起獲如附表編號①至③所示含有ＭＤＭＡ第二級毒品成分之藥丸共37顆及編號④所示之行動電話1 支，均為其所有之事實，固已坦承不諱（見本院卷第91頁背面）。惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我並沒有販賣愷他命給程文彥，雖然認識他，也與他沒有仇恨，但真的沒有販賣第三級毒品愷他命給他，他的指證並不實在，且相關毒品都只是為供自己施用，並沒有販賣，而當時在警局製作筆錄時，有警員對之恐嚇而製作不實筆錄云云。經查：

㈠持有第二級毒品MDMA部分：被告對於其上開持有如附表編號①至③所示含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之錠劑、膠囊之事實，業已坦承不諱，並有經警於被告所駕駛之自小客車內所查扣如附表編號①至③所示之錠劑、膠囊共37顆扣案在卷，復經送請凱旋醫院以化學呈色法、氣相層析質譜儀法檢驗結果，該錠劑、膠囊均含第二級毒品ＭＤＭＡ成分（重量分別詳如附表編號①至③所載），此有凱旋醫院97年8 月25日高市凱醫驗字第7988號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 紙在卷可稽（見偵㈠卷第51頁）。足證該扣案物均為ＭＤＭＡ甚明，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。且有當時之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場與扣案物照片22幀在卷可佐（見警㈠卷第45-60 頁）自堪認被告上開任意性之自白與事實相符，而足以採信。是被告於上揭時、地，持有第二級毒品ＭＤＭＡ之此犯行部分，洵堪認定。

㈡販賣第三級毒品愷他命部分：

⒈上揭如事實欄一所載之事實，業據人程文彥於警詢、偵查中均證稱：我曾向1 名綽號「貼心」之男子購買2 次愷他命毒品，第1 次係在97年5 月下旬（正確時間我忘了），在高雄市○○路特立（力）屋大門前，以2 萬4,000 元向他購買愷他命100 公克；第2 次是在同年6 月下旬（正確時間我忘了），也是在上開地點，以2 萬5,000 元向他購買愷他命100公克，「貼心」有留0000000000號行動電話給我，我要買毒品的時候，就先以我的0000000000號行動電話打電話給他，約好見面，然後當面向他提出我需要的愷他命數量，他準備好後，再打電話給我約好時間、地點碰面後，一手交錢一手交貨，警方提示編號8 照片之人即係綽號「貼心」之人等語（見警㈠卷第16-17 頁、第20-22 頁、偵㈠卷第46頁及該頁背面、偵㈢卷第156 頁），已就其如何向被告購買本件第三級毒品愷他命之聯絡過程、交易時間、地點等細節詳情證述綦詳，且如被告於本院自承，其認識證人程文彥，且與之並無仇恨怨隙等語（見本院卷第92頁），顯見程文彥自無設詞攀誣之可能及必要，是其上開陳述，自堪採信。

⒉證人程文彥於原審審理時雖改稱：在庭之被告伊並不認識，伊只認識「貼心」，但並非在場之被告云云（見原審訴字卷第26頁）。惟其於警詢時，經承辦員警提示8 幀照片供其指認後，明確供陳：編號8 （即被告）之男子即為綽號「貼心」之人等語（見警㈠卷第21頁），而於偵查中亦具結證稱：我常去KTV 唱歌，我是在97年5 月間，被告認識的少爺朋友介紹我們認識，被告跟我說他那邊有愷他命，有需要可以跟他買等語（見偵㈠卷第46頁）；再稽之程文彥所使用之0000000000號行動電話螢幕照片顯示，該行動電話通訊錄內確有「貼心0000000000」之通訊號碼紀錄（見偵㈠卷第19頁下面照片），足證其雙方確有認識並以該電話互為聯繫；且被告復於本院審理時明確供承其大約在97年5 月間認識程文彥，與之亦無任何仇恨等語（見本院卷第92頁），兩相符合。當可知證人程文彥於原審審理時所改稱：綽號「貼心」之人並非在場之被告云云，要有事後避免得罪被告或人情施壓等之考量，藉以翻異前供而改為有利於被告之證述，而諉稱其不知之情。是法院自不宜僅因證人前後不一致，即謂有瑕疵而全然摒棄不採，為求發現真實，仍有必要依上述社會常情，綜合其他事證以資判斷；況證人程文彥所述與被告認識之過程、時間，又與被告自陳之時間一致，益證程文彥前揭證述係向經人介紹而認識之被告購買第三級毒品愷他命乙節，與實情相符，洵可採信；至嗣後於原審所證之上開情詞，自無足採為被告有利之認定。

⒊再參以本件係緣於證人程文彥因另案經檢察官指揮警方偵辦而聲請法院准予通訊監察後，經警循線於97年8 月13日下午6 時10分許查獲其有販賣毒品之情，並在其所駕駛之車輛及住處實施搜索後，因拒絕夜間詢問，乃於翌日（即14日）上午9 時33分許開始由警詢時，主動將被告係其毒品來源之訊息告知承辦員警，並旋於97年8 月15日凌晨4 時許，以其持用之0000000000號行動電話撥打給其所供述之售與伊毒品之該名綽號「貼心」之人所使用之0000000000號行動電話後，相約在高雄市○○路、大順路口麥當勞見面，警方於焉循線跟監埋伏，而於同日凌晨4 時20分許，在上開麥當勞附近之正言路97號前，在被告所駕駛之自小客車上，起獲上開門號0000000000號之行動電話等情，亦據證人程文彥、承辦員警李安珍證述明確（分別見警㈠卷第16頁、第21-22 頁、偵㈠卷第23-24 頁）。尤見證人程文彥於警詢時指認被告即為綽號「貼心」且係出售第三級毒品愷他命與伊之男子一事，核與實情相符，洵可採信。至其於原審審理時翻異前詞改稱：在場被告非綽號「貼心」之人云云，顯有避重就輕以迴護被告之虞，殊無可採。是被告確有於上揭時、地，販賣愷他命與程文彥之事實，至堪認定。

⒋本件雖因被告否認販賣犯行，致無法詳細查悉實際利得與價差。惟販賣毒品係違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式為之，非可公然為之，且毒品無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量及毒品之純度，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，委難查得實情。又販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之常。再參酌毒品物稀價昂，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告販賣毒品之模式，係採取「電話聯絡見面地點時間，迨見面後當面確認購買毒品之數量、價格，再一手交錢一手交貨」之方式，以如此積極且藉以隱蔽查緝而直接之方式販賣毒品，謂其毫無任何利益，顯與常情不合。故其自係基於營利意圖而販賣愷他命，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利，亦堪以認定。另被告所辯於警詢時受警員恐嚇而製作不實筆錄云云，然被告於警詢中，前後共計製作3 份筆錄（見警卷第1-9 頁〈警㈠、㈡卷均同〉），然觀之上開筆錄之製作內容，均依法明確告知權利，並等候被告通知其律師到場，嗣因久候未到始開始製作筆錄，且被告於該警詢中亦從未供承販賣毒品之事實，何來因受警恐嚇而製作不實筆錄可言，況被告歷經檢察官之偵訊、原審審理均未有提出關於該筆錄有何不實之處，突於本院審理時始無端提出以為置辯，顯見被告該等辯詞，殊屬無稽。從而，被告確有於上揭時、地，販賣愷他命與程文彥以營利之2 次犯行，已堪認定。

㈢綜上所述，被告前開關於並未販賣第三級毒品愷他命與程文彥所辯各節，要不足採。本件事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。

二、按犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。亦即刑法第2 條第1 項但書，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷，有最高法院24年上第4634號、27年上第2615號、29年上第1329號等判例意旨足資參照。茲查，本件被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，而原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7 月9 日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文。是依中央法規標準法第20條第1 項第1 款之規定，自公布日起，起算3 日，即算至98年5 月24日起生效；況迄今亦已逾「六個月」之施行期間，自應就本件於行為後應適用之法律，比較適用如下：

㈠修正前該條例第4 條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，其就罰金刑部分，自上限500 萬元提高為700 萬元，比較修正前後之規定，因被告所犯該罪之罰金刑部分已有提高，如僅該罪部分而言，固以修正前較有利於被告；惟被告並另犯有同條例第11條持有毒品罪，且關於該條之持有毒品部分規定亦經修正，其中就於持有第二級毒品之規定，自修正前「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之（依行政院轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定為10公克）」，修正為「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，因就加重之持有數量標準，經比較新舊法結果，依被告所持有第二級毒品之數量（驗餘總重10.931公克），如依修正前舊法，即應予加重，而依修正後之新法，尚未達加重標準，則就該罪部分，應以行為後之新法對被告有利。

㈡本件被告雖分別犯有毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品及同條例第11條第2 項持有第二級毒品罪，惟前者僅就罰金刑部分修正提高；後者則若因持有數量達該加重之標準（按即持有第二級毒品純質淨重20公克以上），係一併就全部之刑度修正提高為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。職是，揆諸前揭說明，就本件被告所犯之各罪，綜合其整體修正之刑度情形及各加重、減輕事由比較結果，以修正後之毒品危害防制條例較有利於被告。是本件即應依刑法第2 條第1 項但書規定，適用有利於被告之裁判時法（即行為後之法律）論處之。故被告上開犯行，均應一體適用修正後即現行之毒品危害防制條例第4 條第3 項、第11條第2 項規定，較有利於被告。

三、按ＭＤＭＡ、愷他命分別屬第二級、第三級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款分別定有明文。是核被告所為如事實欄一、二所載之行為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪、同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。檢察官就上開事實欄二所示部分，固認被告應係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，惟本件檢察官所舉之證明，尚不足以使本院就被告被訴該販賣第二級毒品部分達於有罪之心證，是被告販賣第二級毒品犯行，自屬不能證明（詳如後述），而販賣第二級毒品罪與持有第二級毒品罪間，為實質上一罪，具高低度之吸收關係，是就起訴販賣第二級毒品罪部分，改論以低度之持有第二級毒品罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題（最高法院96年度台上字第7106號、97年度台上字第6351號判決意旨參酌）。準此，本件既僅認被告係犯持有MDMA之第二級毒品罪，即屬起訴犯罪事實之減縮，本院自得逕予審判，亦毋庸援引刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條，附此敘明。被告所為2 次販賣第三級毒品愷他命，及1 次持有第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。至臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另以97年度偵字第33501 號移送併辦部分，核與本件起訴部分之行為人、犯罪時間、事實均相同，僅係事實上之同一案件，仍予併同審理之。又被告所持有之第二級毒品ＭＤＭＡ37顆，其驗餘總淨重10.931公克，並未逾毒品危害防制條例第11條第4 項規定純質淨重20公克，毋庸依該條之規定加重其刑，亦併此敘明。

四、至公訴意旨另略以：被告甲○○基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品硝甲西泮以營利之犯意，於97年7 、8 月間，先在高雄市○○路與富民路口，以2 萬4800元之價格，向姓名年籍不詳綽號「小介」之人購入ＭＤＭＡ、硝甲西泮各100 顆，除部分供己施用外，餘則伺機販售，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品罪嫌等語。

㈠本件公訴人認被告涉犯違反毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品罪嫌，無非係以：⑴被告坦承於上揭時、地，向綽號「小介」之人購入如附表編號①至③、⑦、⑧所示之毒品並持有之事實；⑵扣案如附表編號①至③、⑦、⑧所示之物；⑶證人黃育娟、李安珍之證述；⑷法務部法醫研究所97年9 月25日法醫毒字第0970004445號函；⑸現場照片22幀為其主要之論據。惟訊據被告堅決否認有何該公訴人所指販賣第二、三級毒品部分之犯行，辯稱：扣案如附表編號①至③所示之ＭＤＭＡ，及⑦、⑧所示之硝甲西泮都是供自己施用的，並沒有賣給其他的人等語。經查：

⒈本案查獲被告持有上開毒品之原因，係因臺南縣政府警察局佳里分局承辦員警依證人程文彥提供之毒品來源後，跟監並予以盤查而查獲，已如前述，並有該分局搜索扣押筆錄在卷可參。然依證人即承辦員警李安珍於偵查中所證稱：「本件是程文彥指證上線是『阿正』，並帶同警方去找『阿正』，我們就查知『阿正』就是甲○○，程文彥說『阿正』曾經賣過毒品給他，程文彥身上也有帶毒品，我們就對被告跟監，後來發現他停在正言路便利商店旁，我們就進行盤查發現扣案的毒品」（見偵㈠卷第23頁）等語觀之，足認該承辦員警，僅因此而查獲本件被告，且於本件查獲當時，亦未查得被告是否除上開有罪部分外，尚有其他販賣毒品事證，或另有其他買毒者指認等情事，自難僅憑本件查獲如附表編號①至③、⑦、⑧所示之少量毒品，即遽認被告除有上開販賣第三級毒品愷他命之犯行外，尚有其他販賣毒品之事實。此外，檢察官復未提出其他事證，以資證明被告確尚有其他販賣毒品之犯行，本院即無從僅憑該等資料即認尚有公訴人所指被告另有其他販賣第二級、第三級毒品之犯行。

⒉被告對上開所示之扣案毒品均為其所有一節，業已坦承在卷。而警方於被告所駕駛之車輛內（原判決誤載為租屋處，應予更正）所查扣之如附表編號①至③及⑦、⑧所示之物，經送凱旋醫院鑑定結果，固分別含有第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品硝甲西泮成分等情（各該鑑定結果詳如附表編號①至③、⑦、⑧所載，並見偵㈠卷第51頁），有前揭附卷之凱旋醫院鑑定書可按。雖可證明被告確持有第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品硝甲西泮之事實，惟扣案之毒品尚難即認定僅係專為販賣所用，被告雖於持有上開毒品狀態下被查獲，但以此單純持有之狀態，在無其他佐證下，即非必予推知持有之原因，且依通常生活經驗，亦非無係單純持有或施用之行為，苟無確切事證，甚難僅因被告同時持有第二級毒品、第三級毒品，遽以認定被告有販賣之事實。

⒊至被告於本案查獲時，所採尿液經送驗結果，僅呈甲基安非他命之陽性反應，而未檢出ＭＤＭＡ、硝甲西泮陽性反應等情，固有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告及尿液送驗對照表附卷足稽（見警㈠卷第38、41頁）。然毒品種類繁多，因其物化性質及代謝情況各異，且施用毒品後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，故在施用者之尿液中多久始不能檢出毒品反應，因個案而異，尚不得因被告上開尿液檢驗結果，未檢出ＭＤＭＡ、硝甲西泮陽性反應，即認其所辯不足採。

⒋檢察官雖以本次查獲之毒品數量，顯已超過一般人施用份量，顯見被告販入之目的即係欲販出而牟利等語。惟查，本件並非當場查獲被告有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級硝甲西泮犯行，況本件既係經程文彥所供出而遭查獲，果若被告另尚有其他販賣毒品犯行，自當還有其他明確之證據足資佐證，惟除上開檢察官以推定擬測之指稱外，並查無其他可資證明被告確有販賣ＭＤＭＡ、硝甲西泮犯行之積極證據。是尚難僅因被告持有上開毒品已超過一般人施用之份量，即據此遽認被告販入上開毒品進而持有之目的即係意圖販賣牟利。

㈡綜上所述，公訴人所舉對被告不利之證據，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，原審無從形成被告販賣第二級毒品有罪之確信。此外，公訴人復無法舉證其他積極證據足以證明被告有何公訴意旨所指販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品硝甲西泮之犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，惟該公訴意旨所指販賣第二級毒品ＭＤＭＡ部分與被告前開經本院論罪科刑之持有第二級毒品部分，既有高低度階段之吸收犯實質上一罪關係；至販賣第三級毒品硝甲西泮部分，則與公訴意旨上開所指且經本院認定之販賣第三級毒品愷他命部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○另基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於97年7 月至8 月間，在高雄市○○路與同盟路口、大順路與龍德路口，以愷他命每100 公克2 萬4,000元至2 萬5,000 元之價格，先後2 次向姓名、年籍不詳綽號「阿俊」之人購入愷他命共150 公克，除部分供己施用外，餘則伺機販售，因認被告此部分亦另涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條及第301條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及92年臺上字第128 號判例可資參照。再按，認定犯罪事實應依證據，不得僅以被告之反證不成立，即持為認定犯罪之論據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立或虛偽，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能僅以此資為積極證據予以採信，而遽為有罪之認定，亦經最高法院著有21年上字第474 號、30年上字第482 號及1831號判例闡釋明確。

三、公訴人認被告涉犯違反毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以：⑴被告坦承於上揭時、地，向綽號「阿俊」之男子購入共150 公克之愷他命之事實；⑵扣案如附表編號⑤、⑥所示之愷他命共34包；⑶法務部法醫研究所上開函文；⑷證人黃育娟、李安珍之證述；⑸現場照片22幀為其主要之論據。訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：扣案如附表編號⑤、⑥所示之愷他命都是自己的，僅供其施用，並沒有賣給其他的人，嗣又改稱編號⑤部分係警察要伊承認是其所有云云。經查：

㈠警方於97年8 月15日凌晨4 時20分，在高雄市○○區○○街97號前被告所駕駛之自小客車停放之道路上及自小客車內，起獲之如附表編號⑤、⑥所示之白色結晶物共34包，而被告對於上開毒品為其所有，亦坦承不諱（見前揭警詢筆錄）；雖嗣又改稱如上，惟該警詢筆錄並無不實乙節，已如前述，其所改稱之詞固不足取，然此亦僅能證明被告確持有第三級毒品愷他命之事實，而證人程文彥於警詢及原審審理時業已明確證述：與「貼心」電話聯絡約定見面地點，當面告訴他我要的毒品數量，然後再一手交錢一手交貨，97年8 月15日凌晨4 時，打電話給他時，只有約見面地點，沒有談及毒品交易等語；證人李安珍亦證述：我們對被告跟監，發現他停在正言街便利商店旁，就進行盤查發現扣案的毒品等語。且按意圖營利而販入毒品並持有之，此項意圖乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣營利之意圖而持有毒品，須以嚴謹之證據法則證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院97年度台上字第3188號、96年度台上字第1772號判決意旨足資參考）。是依警方於上開時、地，起獲之如附表編號①至③、⑦、⑧所示之ＭＤＭＡ、硝甲西泮及及證人程文彥、李安珍之證述，均尚不足以證明被告有販入ＭＤＭＡ、硝甲西泮犯行，係為轉售牟利，同理亦無法用以證明被告本次販入第三級毒品愷他命係為轉售牟利。自不得以被告單純持有毒品，即據此率爾認定其必有販賣以營利之意圖。

㈡檢察官雖以本次查獲之毒品數量，顯已超過一般人施用份量，顯見被告販入之目的即係欲販出而牟利等語。惟查，本件並非當場查獲被告有販賣第三級毒品愷他命之犯行，除上開毒品外（其中0000000000號行動電話係關於販賣與程文彥部分，與此並無關聯），亦未自被告身上及車內查獲任何與販毒相關之物以資佐證；況被告經警查獲持有上開愷他命時，僅同時查扣與本案無關之手機幾具，而未同時查扣電子磅秤、分裝毒品之夾鏈袋、吸管等其他相關販賣愷他命所需之器具，亦查無相關通聯紀錄，可資認被告有以何種方式聯絡他人交涉買賣上開愷他命之情事。且參以前揭扣案數量之毒品本可供被告一段期間之施用，而攜帶毒品在身之原因，又非僅係販賣或意圖供販賣一途。是卷內並無充分事證足以證實被告持有上開愷他命之初即係以販賣愷他命之意圖而販入。而扣案之毒品並非專為販賣毒品所用，既如前述。被告雖於持有上開毒品狀態下被查獲，但單純持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或施用之行為，苟無確切事證，甚難僅因被告持有第三級毒品數量多，而遽以認定被告有販賣第三級毒品之事實。又持有第三級毒品愷他命依98年5 月20日修正後之毒品危害防制條例第11條第5 項規定，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，惟依被告行為時即98年5 月20日修正前毒品危害防制條例規定並不成罪，是仍應依修正前毒品危害防制條例之規定，對被告有利，附此敘明。

㈢綜上所述，公訴人所舉之上開證據資料，尚無足以使本院形成被告有罪之確信，公訴人復未提出其他積極之證據，足資證明被告有何公訴人所指販賣第三級毒品愷他命之犯行，自屬不能證明被告犯罪，此部分自應為被告無罪判決之諭知。

丙、原審以被告販賣第三級毒品愷他命與程文彥2 次及持有第二級毒品MDMA部分，事證明確，因而依修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第11條第2 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第51條第5 款，予以論罪科刑，並審酌被告為謀不法利益而販賣毒品與他人施用，助長毒品氾濫，戕害他人健康，減損勞動生產力，影響社會層面至深；且無視於政府所推動之禁毒保健政策，並可能進一步危及社會正常秩序，竟仍無故持有第二級毒品ＭＤＭＡ37顆，所為均不可取；復考量其犯後僅坦承持有犯行，對於販賣愷他命部分矢口否認，犯後態度非佳，又於92年間曾因持有毒品案件，經軍事法院判處有期徒刑2 月，並宣告緩刑2 年確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，雖不構成累犯，惟足認其素行不佳等一切情狀，分別判處如原審判決主文第1 項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑9 年；再就扣案如附表編號①至③所示含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分之錠劑、膠囊共37顆，均為違禁物，不論屬於何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之；至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。附表編號④所示之行動電話1 支，被告已坦認為其所有，並以之作為與購買毒品之買家程文彥聯絡用等情，業經認定如前，且已查扣在案，雖予發還令其保管（見偵㈡卷第7之16頁之贓證物責付保管單），自仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，沒收之。又上揭門號之SIM 卡1 枚，依其性質，電信業者自合約生效日起，公司交付用戶之SIM 卡，即屬用戶所有，自併予沒收。另被告販賣愷他命毒品與程文彥之所得共計4 萬9,000 元，為被告販賣毒品所得，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。又毒品危害防制條例第18條第1 項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝，是本件被告前揭持有之第二級毒品MDMA部分雖經沒收銷燬，惟經扣案之用以包裹ＭＤＭＡ外包裝袋6 只，既係用於包裹該毒品，以防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，且為被告所有供其犯該罪所用之物，另應依刑法第38條第1 項第2 款規定併予宣告沒收之。至扣案如附表編號⑤至⑬所示之物，其中編號⑤至⑧，雖均為第三級毒品，並為被告所有之物，惟尚無證據證明與被告前開犯行有關；編號⑨至⑬所示之物，或為被告日常生活所用之物，或為他人所用之物，亦與被告前開犯行無關，均為不另諭知沒收之敘明。另就其餘販賣第二級、第三級毒品部分，分別為不另諭知無罪及無罪之諭知，本院認原判決認事用法均無違誤，有罪部分量刑亦稱妥適（其中關於被告販賣第三級毒品罪部分，原判決以修正後之罰金刑部分已予提高，而認應與所犯之持有第二級毒品罪部分，割裂適用而分別論以修正前後之毒品危害防制條例，適用法則固未盡妥恰，然於判決之本旨，並無影響，而未生不利於被告之結果，本院認原判決無予撤銷之必要，仍應予以維持）。檢察官固執原起訴所憑之證據，指摘原判決有罪部分量刑過輕，無罪及不另為無罪諭知部分違誤；而被告上訴則空言否認犯罪，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。