臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1169號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1169號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃紘緯

即被告

義務辯護人 施旭錦 律師

上訴人

即被告

林献毓

選任辯護人

陳惠美 律師

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第446 號中華民國99年5 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第12032 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林献毓（綽號「大管」）前因肅清煙毒條例等案件，先後經臺灣高雄地方法院以81年度訴字第2221號、82年度訴字第2819號、本院以82年度上訴字第698 號先後判處有期徒刑3 年4 月、3 年6 月、1 年6 月確定，嗣於民國93年11月3 日縮短刑期執行完畢，仍不知悔改。林献毓、黃紘緯（綽號「建文」）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第1 項第1款所列之第一級毒品，不得販賣、轉讓或持有，詎：

㈠林献毓基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，經由欲購買海洛因之曾暉麟於98年2 月27日3 時28分，以行動電話門號0000000000號撥打林献毓所有之行動電話門號0000000000號聯繫後，林献毓即於同日4 時許，在高雄市○○路酷酷龍遊藝場，販賣1,000元海洛因予曾暉麟。

㈡林献毓與黃紘緯共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，經由李靜如於98年3 月9 日0 時55分，以行動電話門號0000000000號撥打黃紘緯持用之行動電話門號0000000000號，與黃紘緯聯絡拿取海洛因之時、地後，經黃紘緯轉告，林献毓於同日，在高雄市○○路「酷酷龍遊藝場」，無償提供少量海洛因予李靜如施用。

二、嗣為警於98年4 月16日10時許，在高雄市○○○路8 之2 號14樓查獲黃紘緯，並扣得黃紘緯所有之NOKIA 手機1 支（內含林献毓所有之0000000000號SIM 卡）；另於同日11時10許，在高雄市○○○路2 號5 樓查獲林献毓。

三、案經嘉義市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、卷附嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：黃紘緯、林献毓等人），此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159 條之4 第1 款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。

二、卷附高雄市立凱旋醫院98年4 月27日高市凱醫驗字第9952號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（報告編號：0000-000至0000-000、0000-000），此類文書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159 條之1 至159 條之5 及第206 條等規定。本件鑑定係經檢察官囑託團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。

三、本件刑事警察局依據台灣高雄地方法院核發之通訊監察書所進行之通訊監察錄音，係屬電磁紀錄，非為供述證據（至依據該錄音所生之通訊監察譯文，則係製作該譯文之人於審判外之書面陳述，業如前述），而該通訊監察錄音既係經正當法律程序取得，且與本案之相關待證事實具有關連性，自應有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人黃國榮98年5 月6 日第二次警詢筆錄、曾暉麟98年5月6 日兩次警詢筆錄、李靜如98年6 月1 日警詢筆錄、被告黃紘緯98年4 月16日及17日之警詢筆錄，均為審判外之陳述，且被告林献毓及其辯護人均認上開證詞無證據能力，又無符合其他特別規定，故本院認上開警詢筆錄，對被告林献毓而言，均為被告以外之人於審判外之言詞陳述，均無證據能力。

五、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。本件證人曾暉麟、李靜如於檢察官偵查中所為之證述內容，業經渠等具結擔保該等證詞之真實性，被告林献毓及其辯護人，雖認上開證詞無證據能力，然本院綜合本案全部卷證，並無發現顯不可信之情事，復與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自應具有證據能力。

六、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。除上開證據外，本案下列所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據。

乙、實體方面：

壹、有罪部分：

一、事實一㈠部分：

㈠訊據上訴人即被告林献毓矢口否認有於上開時、地販賣第一級毒品海洛因予曾暉麟1 次犯行，辯稱：我並沒有販賣海洛因給曾暉麟等語。

㈡經查：

⒈證人曾暉麟於98年2 月27日3 時28分，欲購買海洛因，而以行動電話門號0000000000號撥打被告林献毓所有之行動電話門號0000000000號聯繫後，被告林献毓即於同日4 時許，在高雄市○○路酷酷龍遊藝場，販賣1,000 元海洛因予曾暉麟之事實，業據證人曾暉麟於原審99年4 月15日審理時結證稱：伊於98年3 月27日3 時28分16秒以行動電話門號0000000000撥打被告林献毓之行動電話門號0000000000，通話內容所提及之「一張」是指「要買1000元海洛因」等語（見原審訴字卷第66頁至第67頁）；於偵查中結證：伊於98年2 月27日3 時許，以行動電話門號0000000000撥打被告林献毓之行動電話門號0000000000購買「一張」即1,000 元之海洛因，嗣於同日4 時許在高雄市○○路酷酷龍遊藝場向被告林献毓買1,000 元海洛因等語（見偵查卷第56頁）明確，並有刑事警察局通訊監察摘要譯文表（監聽電話0000000000）載明98年2 月27日3 時28分16秒，行動電話門號0000000000撥入行動電話門號0000000000通話內容係：「你在哪裡（我在七賢路）怎麼都沒有接（這一支我沒有在帶的，我都帶另外一支）瘋子有在那邊嗎他有鳳山嗎（幹嘛）我要叫他拿過來（多少）一張（要不然就是你要自己過來）你幫我打看看好嗎」等語可稽（見警卷第84頁），足以認定。

⒉至證人曾暉麟雖於原審99年4 月15日審理時結證稱：伊當日僅有撥打上開電話欲向被告林献毓買海洛因，但最後並未取得海洛因，伊於偵查中證述當日有拿到1,000 元之海洛因，係因警詢時警察有跟伊說若在偵訊時翻口供，會叫檢察官將伊收押等語。惟查：證人曾暉麟於偵查中明確指述於98年2月27日3 時28分16秒通話後，向被告林献毓買1,000 元海洛因之時間係「同日4 時」許，地點係「高雄市○○路酷酷龍遊藝場」等語（見偵查卷第56頁），關於購買毒品海洛因之時間、地點均證述明確，自堪採信。且證人曾暉麟於警詢時，警方分別提示98年2 月27日3 時28分16秒、98年3 月4 日23時44分28秒詢問證人曾暉麟，經證人曾暉麟分別陳稱：98年2 月27日3 時28分16秒該通係向被告林献毓購買海洛因1,000 元，98年3 月4 日23時44分28秒該通則係被告林献毓叫伊撥打電話給建文等語（見警卷第82頁），由此可見，警方並無以任何不法手段要求證人曾暉麟一定要指述被告林献毓販毒，證人曾暉麟係出於自由意志就「個別」之通話內容之情形，回憶後始指陳當時之「有無」毒品交易情形。又證人曾暉麟於偵查中，經檢察官分別提示98年2 月27日3 時28分16秒、98年2 月27日18時57分55秒、98年3 月4 日23時44分28秒訊問證人曾暉麟，證人曾暉麟亦分別陳稱：98年2 月27日3 時28分16秒該通係向被告林献毓購買海洛因1,000 元，並在當日4 時在高雄市○○路酷酷龍遊藝場交易；98年2 月27日18時57分55秒該通則因被告林献毓不讓伊賒帳而拒絕賣伊海洛因1,000 元，98年3 月4 日23時44分28秒該通則係被告林献毓叫伊撥打電話給建文，但伊無建文之門號而作罷等語（見偵查卷第56頁），由此可見，證人曾暉麟於偵查中係依其自由意志「分別」指述上開三通通話後之毒品交易情形。倘如證人曾暉麟於原審審理中所述，伊受警方恐嚇要收押伊，始指述被告林献毓販賣等語，則警方既有上開三通監聽譯文，證人曾暉麟如何可能「因受恐嚇」而指述其中一通通話係被告林献毓販賣海洛因予伊，「同時」又基於「自由意志」指稱其他二通通話被告林献毓並無販毒。可見證人曾暉麟於原審審理時證稱係警察恐嚇伊不得翻口供，否則會叫檢察官將伊收押等語，應非事實。

⒊又毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告林献毓絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。倘被告林献毓未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之閒情，堪認被告林献毓所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告林献毓主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。

⒋綜上所述，本件被告林献毓於上開時、地販賣第一級毒品海洛因予曾暉麟1 次之犯行，堪以認定。

二、事實一㈡部分：

㈠訊據上訴人即被告林献毓矢口否認於98年3 月9 日轉讓海洛因予李靜如1 次之行為，辯稱：我只有在98年3 月16日轉讓海洛因給李靜如1 次，並未於98年3 月9 日轉讓海洛因給李靜如等語。

㈡經查：

⒈證人李靜如於98年3 月9 日凌晨0 時55分，以行動電話門號0000000000號撥打被告黃紘緯持用之行動電話門號0000000000號，與被告黃紘緯聯絡拿取海洛因之時地後，經被告黃紘緯轉告，被告林献毓於同日在高雄市○○路酷酷龍遊藝場，無償提供少量海洛因予李靜如施用之事實，業據證人李靜如於原審99年4 月15日審理時結證稱：被告林献毓綽號大管、被告黃紘緯綽號建文，伊曾向被告黃紘緯、林献毓拿毒品，但次數及時間地點，因時間太久已忘記，其偵查中所述之情形均為實在等語（見原審訴字卷第71頁至第73頁）；於偵查中證稱：伊於98年3 月9 日0 時55分46秒以伊妹妹所申辦之行動電話門號0000000000撥打被告林献毓之行動電話要拿海洛因，因找不到被告林献毓，乃撥打被告黃紘緯所持用之行動電話門號0000000000，由被告黃紘緯轉達林献毓，嗣伊到高雄市○○路酷酷龍遊藝場樓上酒店內，被告林献毓有拿一點海洛因給伊，沒有收錢等語（見偵查卷第103 頁至第105頁），並有刑事警察局通訊監察摘要譯文表（監聽電話0000000000）載明98年3 月9 日0 時59分16秒，行動電話門號000000000 撥入行動電話行號0000000000之通話內容係：「他出去辦事情，他叫你等一下啦（電話怎麼不通）男生現在沒有，他要處理啊（我要女生的耶）你不是說要男生、女生（女生的啦）好啦你那邊有嗎（我沒有帶出來）要多久（我現在要去公司）我在酷酷那邊等你」等語（見警卷第96頁）、刑事警察局通訊監察摘要譯文表（監聽電話0000000000）載明98年3 月16日19時24分2 秒，行動電話門號000000000 撥入行動電話行號0000000000之通話內容係：「（建文，你在那裏）我在家（大管呢，電話都不通）我不知道耶，你要什麼（女生的）要怎麼樣（一樣啊，我一向都這樣子）等一下好嗎（你拿過來好嗎，不要太久喔，我在痛苦喔）」等語在卷可稽（見警卷第96頁），應可認定。

㈡被告林献毓雖僅坦承於98年3 月16日有轉讓海洛因予李靜如1 次等語，惟按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院34年上字第862 號、66年台上字第2527號判例意旨參照）。被告林献毓至少無償轉讓海洛因4 次予李靜如之事實，及被告黃紘緯於明知伊要向被告林献毓索取海洛因之情形下幫伊轉達被告林献毓之事實，業據證人李靜如於98年7 月16日偵查中結證明確，其證稱：伊於98年3 月9 日0 時55分46秒以伊妹妹所申辦之行動電話門號0000000000撥打被告林献毓之行動電話要拿海洛因，因找不到被告林献毓，乃撥打被告黃紘緯所持用之行動電話門號0000000000，由被告黃紘緯轉達林献毓，嗣伊到高雄市○○路酷酷龍遊藝場樓上酒店內，被告林献毓有拿一點海洛因給伊，沒有收錢等語（見偵查卷第105頁），而證人李靜如證述其於98年3 月9 日、98年3 月16日19時撥打電話給被告黃紘緯轉達被告林献毓，再由被告林献毓各於當日無償轉讓海洛因予證人李靜如各1 次之事實，詳如前述，且被告黃紘緯對於此部分轉讓海洛因給李靜如之犯行，已於本院撤回上訴而告確定。是被告林献毓、黃紘緯共同於上開時、地轉讓第一級毒品海洛因予李靜如1 次之事實，應可認定。被告林献毓辯稱：僅於98年3 月16日無償轉讓海洛因予李靜如1 次等語，尚無可採。

㈢綜上所述，本件被告林献毓於98年3 月9 日轉讓第一級毒品海洛因予李靜如1 次之犯行，亦堪認定。

三、被告林献毓行為後，毒品危害防制條例第4 條於98年5 月20日修正公布，並於98年11月20日生效施行。據此，本案應依刑法第2 條第1 項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。被告林献毓行為時之毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」，以被告林献毓行為時之毒品危害防制條例第4 條第1 項規定較為有利。

四、次按海洛因係毒品危害防制條例第2 條所稱之第一級毒品。是核被告林献毓就事實一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告就事實一㈡所為，係犯同法第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告林献毓持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為販賣、轉讓第一級毒品海洛因之重度行為所吸收，均不另論罪。被告林献毓有如事實欄所述之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，惟就所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項法定刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項及同法第65條第1 項規定不得加重，故僅就罰金刑部分加重其刑。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，被告林献毓販賣海洛因與曾暉麟僅1,000 元，賣出海洛因之數量只1 小包，所得財物甚微，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，尤以大盤毒梟販賣第一級毒品數公斤以上，亦少有處以極刑者，是被告林献毓縱處以法定最低刑度無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，爰就被告林献毓所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條之規定，酌減其刑。被告林献毓所犯販賣第一級毒品罪部分，有上述之刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。被告林献毓就事實一㈡之行為，與黃紘緯彼此間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告林献毓就上述之事實一㈠、事實一㈡所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、原判決關於被告林献毓販賣第一級毒品海洛因給曾暉麟1 次及98年3 月9 日轉讓海洛因給李靜如1 次部分，以被告林献毓罪證明確，因予適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1項、毒品危害防制條例第8 條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款之規定，並審酌被告林献毓有毒品危害條例前科，當知毒品對人體之危害性，竟為圖一己私利而販賣毒品海洛因予曾暉麟，轉讓毒品海洛因予李靜如，助長社會濫用毒品風氣，不僅危害國民健康，進而影響社會治安，惟念及被告林献毓販賣第一級毒品海洛因所得甚微，就轉讓第一級毒品海洛因部分，並無所得，且於本院審理時坦承部分犯行，及被告之犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處販賣第一級毒品有期徒刑16年、轉讓第一級毒品有期徒刑1 年5 月，及定應執行刑（包括其他未上訴之罪）；並敘明被告林献毓販賣第一級毒品海洛因予曾暉麟所得款項1,000 元，雖未經扣案，然因係犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；及未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡）係被告林献毓所使用之事實，業據證人曾暉麟於本院審理時證述明確（見本院卷第66頁正、背面），依上開說明及上述犯罪事實之認定，該門號之行動電話（含SIM 卡）應為被告林献毓所有，並供其為上揭販賣第一級毒品海洛因犯罪之用。是該門號之行動電話（含SIM 卡）雖未據扣案，但既無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其等財產抵償之。以及扣案之門號0000000000號SIM 卡係被告林献毓所有並借予被告黃紘緯持用之事實，及使用該門號之扣案NOKIA行動電話為被告黃紘緯所有並持用之事實，業據被告黃紘緯於本院審理時供述明確（見本院卷第80頁正面），且上開扣案之NOKIA 行動電話（含SIM 卡）為被告林献毓、黃紘緯共同為上揭轉讓第一級毒品海洛因予李靜如之用，是扣案之NOKIA 行動電話（含SIM 卡），依共同正犯責任共同之原則，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，由被告林献毓、黃紘緯連帶沒收。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當。被告林献毓上訴意旨，仍執前詞，否認該部分之犯行，指摘原判決該部分不當，並無理由，應予駁回。

六、又被告林献毓有施用海洛因、甲基安非他命之情形，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2 份（見偵查卷第36頁44頁）可稽。公訴意旨所指：警方於98年11月（應為4 月之誤載）16日10時許，在高雄市○○○路8 之2 號14樓查獲被告黃紘緯並扣得之研磨機1 台、稀釋用葡萄糖22包、吸食器1 批、分裝袋（大）1 包、分裝袋（小）1 包、海洛因1 小包（即扣押物品目錄表之不明藥粉，驗前淨重0.824 公克）、含咖啡因之白色粉末1 大包（即扣押物品目錄表之不明藥粉）、第四級毒品假麻黃鹼1 包（即扣押物品目錄表之不明藥丸，驗後淨重2.18公克）、含薄荷腦及甘露醇成分之錠劑1 包（即扣押物品目錄表之不明藥丸）、電子磅秤1 台、分裝用吸管1 支、香煙1 支等物；及警方於同日11時10許，在高雄市○○○路2 號5 樓查獲被告林献毓並扣得海洛因2 小包（驗後淨重分別為0.005 公克、0.036 公克）、海洛因殘渣袋2 個、安非他命1 包、玻璃球吸食器4 支、斜削吸管3 支、分裝夾鏈袋（小）1 包等物，均無證據證明與本案有關（本案犯罪時間均係在98年2 、3 月間），且上開查扣之毒品等數量非大，應係被告林献毓、黃紘緯自行施用毒品所需之毒品及器具，自應於被告林献毓、黃紘緯施用毒品之案件（由檢察官另案起訴），另為適法之處理，併此敘明。

七、被告黃紘緯經原審判處有罪部分，因據被告黃紘緯於本院撤回上訴，而告確定，核此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告林献毓與黃紘緯基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於98年3 月7 日20時許，因黃國榮於98年3 月7 日19時42分以0000000000號撥打0000000000號與黃紘緯聯絡欲購買500 元海洛因，經被告黃紘緯告知林献毓後，由被告林献毓於同日20時許，在高雄市○○路酷酷龍遊藝場販賣500 元海洛因予黃國榮（即起訴書附表編號二部分）。因認被告林献毓、黃紘緯均涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院亦分別著有30年上字第816 號、76年台上字第4986號、52年台上字第1300號判例可資參照。

三、公訴人認被告林献毓與黃紘緯涉有上開販賣第一級毒品給黃國榮之罪嫌，無非係以被告林献毓、黃紘緯之供述、證人黃國榮之證述、刑事警察局通訊監察摘要譯文表（監聽電話0000000000）98年3 月7 日19時42分之監聽譯文及雙向通聯記錄等為其論據。

四、經查：

㈠證人黃國榮雖於98年3 月7 日19時42分以行動電話門號0000000000號撥打黃紘緯之行動電話門號0000000000號，表達欲購買500 元海洛因之「要約」，但被告黃紘緯並無任何「承諾」之意思表示，於該通通話回應「等一下我再打給你啦」等語後，即未再與黃國榮聯絡之事實，業據證人黃國榮於警詢時證稱：伊從未向被告林献毓或黃紘緯購買或取得毒品，98年3 月7 日19時42分57秒，伊雖以行動電話門號0000000000撥打被告黃紘緯行動電話門號0000000000，欲向其購買海洛因，但該次被告黃紘緯於電話中叫伊等一下，之後即未再與伊聯絡，而無毒品交易等語（見警卷第73頁至第75頁、第86頁）；於偵查中證稱：98年3 月7 日19時42分伊撥打被告黃紘緯之行動電話門號問海洛因，但之後被告黃紘緯並未回電等語（見偵查卷第54頁）；於原審99年4 月15日審理時證稱：98年3 月7 日以行動電話門號0000000000撥打被告黃紘緯行動電話門號0000000000，問有無毒品海洛因，但當日並未拿到毒品海洛因等語（見原審卷第69頁正、反面）明確，並有刑事警察局通訊監察摘要譯文表（監聽電話0000000000）載明98年3 月7 日19時42分57秒，行動電話門號0000000000撥入行動電話行號0000000000之通話內容係：「（女生的好啦，我朋友說要女生的啦，500 啦，他說石頭要等，他現在在『啼』了）等一下我再打給你啦」等語（見警卷第79頁）可稽，應可認定。且被告黃紘緯雖於上開通話中告知黃國榮「等一下我再打給你」，但被告黃紘緯之後並無再撥打電話予黃國榮討論或承諾販賣海洛因之事，此觀97年3 月間行動電話行號0000000000係於警方之監聽中，但警方並無查獲被告黃紘緯有回撥電話予黃國榮之記錄即明，由此可見，該次通話被告黃紘緯所述「等一下我再打給你」，僅係虛應黃國榮購買海洛因之要約，其並未有任何販售海洛因予黃國榮之「承諾」。

㈡公訴意旨雖認：黃國榮於98年3 月7 日19時42分以0000000000號撥打0000000000號與被告黃紘緯聯絡欲購買500 元海洛因，經被告黃紘緯告知林献毓後，由被告林献毓於同日20時許，在高雄市○○路酷酷龍遊藝場販賣500 元海洛因予黃國榮云云；惟卷內並無任何證據可資證明該通通話後被告黃紘緯有「告知」被告林献毓「黃國榮欲購買海洛因」之事實。至證人黃國榮雖曾於警詢時證稱：伊在98年3 月7 日19時42分與被告黃紘緯聯絡後，就直接到七賢陸酷酷龍遊藝場找被告林献毓購買500 元海洛因等語（見警卷第86頁至第87頁）；復於偵查中證稱：伊之前聽說林献毓有在賣海洛因，98年3 月7 日19時打電話給被告黃紘緯說要找被告林献毓，後來跑到被告黃紘緯住處要被告林献毓的行動電話，之後伊逕與被告林献毓聯繫並購買毒品等語（見偵查卷第54頁）。可見證人黃國榮對於究竟係在98年3 月7 日19時42分與被告黃紘緯聯絡後，就直接到七賢陸酷酷龍遊藝場找被告林献毓購買500 元海洛因，或是因被告黃紘緯遲未以電話回覆證人黃國榮，證人黃國榮隨即至被告黃紘緯住處，取得被告林獻毓的聯絡電話，並因此得知被告林献毓當時在高雄市○○路酷酷龍遊藝場，證人黃國榮旋即赴該遊藝場，買得500 元之海洛因等情，證人黃國榮之陳述前後不一，且無證人黃國榮與林献毓之通話記錄，故其證詞尚難遽採。且按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。證人黃國榮於98年5 月6日13時第一次接受警方詢問時，否認98年3 月7 日有與被告黃紘緯或林献毓為海洛因之交易後，旋即同意驗尿（見警卷第72頁至第76頁），嗣即於同日16時25分第二次接受警方詢問時即改口稱：伊在98年3 月7 日19時42分與被告黃紘緯聯絡後，就直接到七賢路酷酷龍遊藝場找被告林献毓購買500元海洛因等語（見警卷第85頁至第87頁），由此可見，證人黃國榮於第一次警詢並接受驗尿後，有可能因為自認涉犯毒品相關罪嫌，而為減輕或免除其刑而為不實之陳述之可能，是其陳述之真實性自有合理之懷疑。且證人黃國榮於98年5月6 日13時第一次接受警方詢問時陳稱：伊98年3 月7 日雖有打電話給被告黃紘緯，並為上揭通話內容，但該次並無交易毒品等語（見警卷第74頁）；於原審99年4 月15日審理時結證稱：伊98年3 月7 日並無打電話給被告林献毓，亦未向被告林献毓購買毒品海洛因等語（見原審訴字卷第68頁背面）。可見其證述有前後不一之情形，尚難遽認其指述被告林献毓販賣海洛因之供述為真實。又98年3 月7 日19時42分57秒，行動電話門號0000000000撥入行動電話行號0000000000之通話內容係：「（女生的好啦，我朋友說要女生的啦，500 啦，他說石頭要等，他現在在『啼』了）等一下我再打給你啦」等語，有刑事警察局通訊監察摘要譯文表（監聽電話0000000000）在卷可稽（見警卷第79頁），由此僅能證明證人黃國榮撥打電話予被告黃紘緯，並不能證明該通通話後，尚有公訴意旨所指「經黃紘緯告知林献毓後，由林献毓於同日20時許，在高雄市○○路酷酷龍遊藝場販賣500 元海洛因予黃國榮」之事實。是證人黃國榮上開不利於被告林献毓之證述，並無其他積極證據可資佐證，以擔保其證述之真實性，自不能遽認為證詞為真實。

㈢此外，警方並未監聽到被告林献毓或被告黃紘緯於98年3 月7 日與黃國榮達成交易毒品海洛因合意之通話，亦無當場查獲被告林献毓或被告黃紘緯有上開交付毒品海洛因予黃國榮之行為，亦無此部分相關證物扣案，公訴人復未提出其他積極證據證明被告林献毓或黃紘緯確有上開販賣海洛因予黃國榮之事實，自難僅憑上開黃國榮和黃紘緯之通話內容，而認定被告林献毓、黃紘緯有共同販賣海洛因予黃國榮之犯行。

㈣綜上所述，就被告林献毓、黃紘緯所涉嫌共同販賣第一級毒品海洛因予黃國榮之犯行，公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，尚未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告2 人涉犯上開犯行，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，被告2 人上開被訴該部分犯行，不能證明被告2 人犯罪，依法應為被告2 人無罪之判決。

五、原判決就被告林献毓、黃紘緯被訴販賣第一級毒品給黃國榮部分，以不能證明被告2 人犯罪，而諭知被告2 人無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨，以㈠證人黃國榮於98年3 月7 日19時42分以行動電話門號0000000000號撥打被告黃紘緯之行動電話門號0000000000號，業據證人黃國榮證稱在卷，並有該通訊監察譯文在卷可佐，證人黃國榮於電話通聯中表達欲購買500 元海洛因之「要約」，被告黃紘緯回稱「等一下我再打給你」，其後，被告黃紘緯遲未以電話回覆證人黃國榮，證人黃國榮隨即至被告黃紘緯住處，取得被告林獻毓的聯絡電話，並因此得知被告林獻毓當時在高雄市○○路酷酷龍遊藝場，證人黃國榮旋即赴該遊藝場，買得500元之海洛因，業據證人黃國榮於警詢時（98年5 月6 日第2次）及偵查中（98年5 月6 日）證述綦詳，足見被告黃紘緯雖未於電話通聯中，對於證人黃國榮購買海洛因之「要約」予以立即「承諾」，惟嗣後在證人黃國榮親赴其住處時，已承諾出賣海洛因予證人黃國榮，並指示證人黃國榮前往向被告林獻毓拿取海洛因，原審仍不為採認，難令信服。㈡原審以證人黃國榮於98年5 月6 日第1 次警詢時，並未供述其曾向被告林獻毓、黃紘緯購得海洛因，經警採尿後，於同日第2 次警詢時，始改稱：伊在98年3 月7 日19時42分與被告黃紘緯聯絡後，就直接到七賢陸酷酷龍遊藝場找被告林献毓購買500 元海洛因云云，因此可見，證人黃國榮於第一次警詢並接受驗尿後，為圖毒品危害防制條例第17條第1 項之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，可減輕或免除其刑，有可能因為自認涉犯毒品相關罪嫌，而為減輕或免除其刑而為不實之陳述之可能，是其陳述之真實性自有合理之懷疑。然證人黃國榮第1 次警詢時間係自98年5 月6 日13時起至14時1 分，而其採尿時間為同日11時45分，有違反毒品危害防制條例案件嫌疑人代號與真實姓名對照表在卷可佐，即證人黃國榮係經警採尿在前，接受詢問在後，是原審前揭關於證人黃國榮為圖減刑而為不實陳述之推論，顯失所依據等為由，指摘原判決該部分不當云云。然查：㈠依據98年3 月7日下午7 時42分黃國榮和黃紘緯之該通電話內容，他們彼此並沒有達成交易第一級毒品海洛因之合意，應可認定；㈡況證人黃國榮第二次警詢筆錄有提到是跟林献毓買的，也提到上開通聯紀錄，但查詢通聯紀錄後發現，上開通聯紀錄並沒有黃國榮向黃紘緯問林献毓電話的對話內容，之後黃國榮又改稱他不是打電話問黃紘緯，而是去黃紘緯家問林献毓電話，再跟林献毓聯絡到酷酷龍買毒品，可見證人黃國榮對於究竟係在98年3 月7 日19時42分與被告黃紘緯聯絡後，就直接到高雄市○○路酷酷龍遊藝場找被告林献毓購買500 元海洛因，或是因被告黃紘緯遲未以電話回覆證人黃國榮，證人黃國榮隨即至被告黃紘緯住處，取得被告林獻毓的聯絡電話，並因此得知被告林獻毓當時在高雄市○○路酷酷龍遊藝場，證人黃國榮旋即赴該遊藝場，買得500 元之海洛因等情，證人黃國榮之陳述前後不一，是否可採，實有疑義。㈢參以證人黃國榮證稱：8 點多打給林献毓就跑到酷酷龍跟林献毓購買毒品等語，但從黃國榮通聯紀錄來看他8 點多打電話時人在鳳山，8 點40分時人也在鳳山，由通聯的基地台紀錄可知被告林献毓當天並不在酷酷龍，從時間點來看，證人黃國榮無法在這段時間內從鳳山往返酷酷龍，可見證人黃國榮之證詞並不實在，應不足採。是檢察官上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。