臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1208號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1208號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

李育任 律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第105 號中華民國99年5 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵緝字第2062號、第2063號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾犯有竊盜、偽造文書及多次施用毒品罪，其中因施用毒品案件，於民國97年間，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第45號判決處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月15日確定，於97年5 月27日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款（起訴書誤繕為第2 條第1 項第1 款）所列管之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於98年6 月15日凌晨1 時20分許，在高雄縣大寮鄉○○號○○道路下之過埤路上，以新臺幣（下同）11萬 5,000元向真實姓名年籍不詳綽號「強仔」之成年男子購買販入第一級毒品海洛因數量逾23包，再以所有之電子磅秤予以秤重分裝為不詳數量之小包，除小部分供自己施用外，其餘並伺機販賣以牟利，而於98年6 月25日夜間11時35分許，駕駛車牌號碼7Q-6528 號自小客車搭載乙○○、黃紘緯（2 人涉犯施用毒品犯行，分別經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第3328號、98年度審簡字第5258號判處有期徒刑8 月、2 月確定），在高雄市○○區○○路146 號前，因無故違規紅線停車，經警發現形跡可疑而予攔查，並自其長褲右口袋內取出第一級毒品海洛因16包（其中碎塊狀2 包，合計淨重4.31公克；粉末狀14包，合計淨重2.95公克，空包裝重合計3.82公克）、甲基安非他命1 包（淨重0.091 公克）；隨即經甲○○同意而帶同警方至其位在高雄市○○區○○路146 號9 樓之租屋處，在廚房冰箱之冷凍庫中扣得第一級毒品海洛因 7包（碎塊狀，合計淨重25.22 公克，空包裝重1.61公克），及其所有用以秤重分裝以便販賣之電子磅秤1 台（甲○○另涉犯施用第一、二級毒品犯行部分，分別經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第3758號、3776號判處有期徒刑10月、 5月確定），經警移送檢察官向法院聲請羈押，經法官訊問後認無羈押必要，乃逕諭知以5 萬元具保在外。迄於98年7 月3 日夜間11時30分許，甲○○前往其友人真實姓名年籍不詳綽號「阿文」位在高雄市○○區○○街1 巷17號住處時，適有「阿文」之友人施宜妏亦暫住該處，因施宜妏知悉甲○○有施用海洛因之習，乃詢問甲○○是否攜帶海洛因，欲向其購買500 元，甲○○即接續前營利意圖及販賣海洛之犯意，取出先前販入之其中500 元數量之海洛因1 包當場販賣與施宜妏供其施用，並收取施宜妏所交付之500 元價金。嗣因施宜妏另案遭通緝，而於98年7 月5 日凌晨1 時許，為警在高雄市鼓山區○○○路23號前緝獲，並在其背包內查扣殘留海洛因夾鏈袋1 個及注射過海洛因之針筒1 支，經其供出係向甲○○所購買，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局保安大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又上開之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文規定。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；另所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種時間之間隔、是否外力干擾而有所迴避、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得認其有證據能力。且司法警察（官）依法具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，故若於其等所詢問下之陳述認全無證據能力，當非所宜。是如其陳述係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。經查，本件證人即向被告購買海洛因施用之施宜妏於警詢時所為之陳述，就關於其何時、何地、次數、以多少金錢向被告甲○○購買第一級毒品海洛因，及其購買之原因與伊如何知悉被告何以有販賣海洛因等本案主要待證事項部分，均已陳述詳盡（見警卷第11-13 頁），惟至原審審理時，就本件關於其向被告購買海洛因過程之重要案情部分，則或推稱忘記了、或答稱並沒有交付金錢云云（見原審三卷第73-75 頁）。顯見其於上開警詢時所為之陳述，確與在原審作證時所為之證述有所歧異不同，比較其前後陳述自有不符之處，本院就該證人前於警詢時之陳述，係在本件案發經查獲其身上相關施用毒品工具後，隨即帶往警局製作筆錄時所為，記憶自較清晰，且係於剛向被告購買不久並予施用後而為供述，以其當時之身心狀況，及外在客觀環境因素觀察，相較於渠等在審判中因有其他被告、辯護人在場而為陳述，且已歷經偵查、審判程序，權衡罪責輕重後心態等情形，就其等於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量，本院認其於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且此等警詢陳述，就判斷被告有否成立本件販賣第一級毒品犯行，實有參酌之必要性，依本件相關卷證判斷，認為除該審判外之陳述外，亦尚難以其他證據全然代替，自為證明本件被告該犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，本院認其於警詢之上開陳述，應有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於上開時地以11萬 5,000元向「強仔」購入本件扣案之第一級毒品海洛因，及於98年7 月3 日夜間11時30分許，在「阿文」位於高雄市○○區○○街1 巷17號住處，交付第一級毒品海洛因1 包與施宜妏之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊當時施用海洛因之量很大，而且一次購買多一點會比較便宜，所以才以11萬5000元購買扣案毒品，至於分裝成一小包一小包，是為了控制自己施用的量，以免越吃越重；另伊並無販賣海洛因與施宜妏，僅係無償轉讓海洛因給她，並未向其收取500 元云云。經查：

㈠被告於98年6 月25日夜間11時35分許，在高雄市○○區○○路146 號前，因違規紅線停車而形跡可疑為警攔查，自其長褲右口袋內取出2 包碎塊狀物品、14包粉末、1 包結晶物；並經其同意隨即帶同警方至其高雄市○○區○○路146 號 9樓租屋處之廚房冰箱冷凍庫內，扣得7 包碎塊狀物品、電子磅秤1 台，而上開扣案之2 包碎塊狀物品、14包粉末、1 包結晶，係其於98年6 月15日凌晨1 時20分許，在高雄縣大寮鄉○○號○○道路下之過埤路上，以11萬5,000 元向綽號「強仔」之成年男子購買販入等情，業經被告供陳不諱（見警卷一第4-6 頁、偵四卷第4 頁、本院卷第51頁），且有扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、扣押物品照片10張附卷足憑（見警一卷第33至37、39、41至47頁）；而在被告身上所穿之長褲右口袋內扣得之2 包碎塊狀物品、14包粉末物品，及在被告位於高雄市○○區○○路146 號9 樓之租屋處廚房冰箱冷凍庫內扣得之7 包碎塊狀物品，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，其中2 包碎塊狀物品均含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重合計4.31公克，空包裝總重0.46公克，14包粉末均含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重合計2.95公克，空包裝總重3.36公克，另7 包碎塊狀物品，亦均含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重合計25.22 公克，空包裝總重1.61公克，全部合計總淨重為32.48 公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年7 月28日調科壹字第09823020710 號鑑定書1 份附卷可稽（見偵一卷第19頁），堪認被告為警查獲時，確有販入上開第一級毒品海洛因之事實無訛。

㈡被告雖辯稱其購入上開數量之海洛因僅係供自己施用，其施用之數量很大，每次施用一包，每日約必須施用20包云云（見本院卷第83-84 頁），惟按一般人施用毒品海洛因之最低致死劑量為單次200 毫克（即0.2 公克），若單次使用超過該劑量即有致命之可能性；長期施用成癮者對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短而異，可使最低致死劑增加數倍甚至十倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局91年2 月1 日管檢字第102579號函、91年 5月13日管檢字第105628號函所述可資查參，復為本院審判職務上所已知。是對於毒品之耐受性雖因個人體質、每日使用次數及個人體質耐藥性而會有程度不同之差異，惟以該函文所述正常人最低致死劑量為單次200 毫克（即0.2 公克），仍有其統計上之意義，且依警於98年6 月25日夜間11時35分許，在高雄市○○區○○路146 號前，自被告長褲右口袋內查扣之16包第一級毒品海洛因，除其中2 包為碎塊狀外，其餘14包粉末，合計淨重2.95公克，已如前述。是若如被告所辯，伊分裝成每一小包係供其每次施用所需，而一天約需施用20包之數量非虛，何以其隨身攜帶之毒品尚有塊狀（見警一卷第44頁照片），而非已研磨成粉末狀，以便其施用，且若真已施用如此巨量之海洛因，則被告於98年6 月25日為警查獲後翌日所採集之尿液應驗出高濃度之嗎啡及可待因陽性反應，惟被告於當時採集送驗之尿液，僅驗出濃度 3557ng/ml之嗎啡反應，甚且可待因竟呈陰性反應而未及檢驗閥值，僅有290ng/ml，有保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1 份可證（見偵一卷第9 至10頁），足見其所辯已與實情不符。況依被告上開所辯，其一天之施用數量當已逾3 公克，係上揭函文所述之30餘倍，縱其體質、耐藥性再異於常人，衡情亦無法承擔此巨大劑量，其所辯之每日施用數量已遠超出上開致死劑量，自顯不足採。再者，本件除在其身上查扣之上開毒品外，並在其住處查扣碎塊狀7 包海洛因，淨重為25.22 公克，加總合計淨重已達 32.48公克，若按上開函文所述以一般人耐受度每日施用0.2 公克計算，被告販入持有之本件查扣毒品海洛因已足被告施用達160 餘日。益見被告花費11萬5000元一次購入足供己施用達160 餘日大量毒品海洛因存放身邊，已與一般施用毒品者一次購買1 、2 公克或更少量之海洛因留身邊供己施用之經驗常情殊有悖離；且參以被告供稱伊當時從事廟宇彩繪工作，每月收入約4 、5 萬元（見本院卷第83頁），雖推稱本次販入之資金係向情同親兄之友人「董育廷」所借云云（見警一卷第7 頁、偵一卷第23頁），然縱認為真，依其所辯每日均需施用約20包如此大量之海洛因，則就其所購金額及以在身上查扣之粉末狀數量平均計算結果，每包約0.2 公克計，每日20包，每月約需600 包，計需花費高達逾40萬元，以其每月收入之薪資4 、5 萬元，顯亦無法償還或供應上開鉅額之施用毒品花費。足見被告並無鉅大資力供伊以如此鉅額購毒供己施用毒品，被告花費鉅資而購入上開數量之毒品，應係有利可圖，乃以鉅資販入，再以販賣毒品所獲利益供其施用毒品。況按政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若非有厚利可圖，衡情，應無付出鉅資販入毒品自己持有之理。是被告應係基於營利之意圖而販入本件查扣之毒品海洛因甚明。被告辯稱查獲毒品僅供個人施用云云，顯係卸責之詞，不足採信。

㈢被告於98年7 月3 日夜間11時30分許，在高雄市○○區○○街1 巷17號施宜妏之暫住處，交付第一級毒品海洛因1 包與施宜妏，而其即於翌（4 ）日凌晨0 時30分許，在該處施用第一級毒品海洛因1 次，嗣因施宜妏另案通緝中，而於同年月5 日凌晨1 時許，在高雄市鼓山區○○○路23號前為警緝獲，並在其背包內扣得殘留第一級毒品海洛因之殘渣袋1 包及注射過海洛因之針筒1 支等情，業據證人施宜妏於警詢、偵查中證述在案，且有高雄市政府警察局保安警察大隊迅雷中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院98年7 月16日濫用藥物尿液檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年10月20日檢驗報告各1 份在卷可參（見警二卷第5 頁、原審二卷第68之1 、68之2 、68之3 頁），復為被告所是認，是上開部分之事實亦堪認定。

㈣按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。故事實審法院對被告或共犯之自白，或施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌（最高法院98年度台上字第4459號、7163號、6689號判決意旨參照）。茲依證人施宜妏於警詢時已明確供稱：在伊背包內查獲之殘留海洛因夾鏈袋1 個和注射過海洛因針筒1 支，係其於98年7 月4 日深夜零時30分許，在伊暫住之高雄市○○區○○街1 巷17號施用海洛因後忘記丟掉的，而其施用之毒品海洛因係於98年7 月 3日晚上11時30分左右，在其上開暫住處以500 元向甲○○購買的，當時是甲○○到上開伊暫住處找共同朋友綽號「阿文」之男子時，問他有沒有帶毒品伊要買，他說有，伊便跟他買了1 包海洛因，只跟甲○○買過這一次毒品，而就是伊上述於98年7 年4 月深夜零時30分許在暫住處房間內所施用的，因伊知道甲○○有施用毒品海洛因習慣，所以知道他身上會帶有毒品才跟他買等語（見警二卷第10-13 頁），核與其於偵查中一再證述：伊確實於98年7 月3 日晚上11時30分許，在高雄市○○區○○街1 巷17號以500 元向被告購買1 包海洛因後，於翌日（即98年7 月4 日）凌晨零時30分許混合礦泉水稀釋後供己施用等語一致（見偵二卷第12-14 頁、偵三卷第20頁），而參以證人施宜妏於98年7 月5 日為警查獲後所採集之尿液，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈海洛因、嗎啡陽性反應，有高雄市政府警察局保安警察大隊迅雷中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可憑（見警二卷第5 頁、院二卷第68-1頁），施宜妏並因於98年7 月4 日凌晨0 時30分許，在友人「阿文」位於高雄市○○區○○街1 巷17號住處，施用第一級毒品之犯行，經原審以98年度審訴字第3992號判決處有期徒刑8 月確定，有該判決書 1份附卷可資查考（見院一卷第32至33頁），足認證人施宜妏於98年7 月4 日凌晨0 時30分許，確有施用第一級毒品海洛因1 次之事實。又其於98年7 月5 日為警扣案之針筒1支 、殘渣袋1 包，施宜妏供陳分別係其於98年7 月4 日凌晨0 時30分許施用第一級毒品海洛因所用之物及向被告購買之物（見警二卷第11至13頁），上開物品經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈海洛因陽性反應，有該醫院出具之檢驗報告2 份在卷可考（見院二卷第68-2至68-3頁），而被告亦自承有交付1 包海洛因與施宜妏之事實，已如上述。是綜合上開補強證據與證人施宜妏之證詞相互比對，足徵證人施宜妏前開證詞與事實相符，足堪採信。

㈤綜上所述，被告確有於98年6 月15日凌晨1 時20分許，在高雄縣大寮鄉○○號○○道路下之過埤路上，先以11萬5,000 元販入本件查扣之第一級毒品海洛因後，再以所有之電子磅秤予以秤重分裝為不詳數量之小包，伺機販賣營利，適於98年7 月3 日夜間11時30分許，在施宜妏位於高雄市○○區○○街1 巷17號之暫住處，因施宜妏詢問而將上開販入之第一級毒品海洛因已秤重分裝之其中1 包以500 元之價格販賣與施宜妏施用之犯行。是被告辯稱：伊係無償提供海洛因予施宜妏施用，未販賣海洛因予施宜妏云云，要不足採。從而，本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因與施宜妏之犯行，洵堪認定，應依法論科。本件被告上開犯行，既已臻明確，所聲請傳訊之證人乙○○雖經本院傳訊未到，自已無再予調查之必要；至被告所稱願與證人施宜妏同送測謊鑑定云云，基上理由，亦無此必要，附此敘明。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品。若意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處；如意圖營利而販入毒品後，第一次轉賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認係基於單一犯意之接續行為，其第一次之販入及賣出行為應論以一完整的販入賣出之販賣行為（最高法院97年台上字第3494號判決意旨足參）。是核被告甲○○所為先販入本件扣案毒品後，再接續賣出與施宜妏之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因係為販賣，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官固以被告上開所犯係屬數罪併罰，惟參諸院字第2510號解釋意旨，本件前後行為既係接續所為而屬實質上一罪，本院自得併同審理，而論以一罪，附此敘明。被告有如事實欄所載曾受有期徒刑之宣告及執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟販賣第一級毒品罪中，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，故僅就法定本刑為罰金刑部分，依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。另查，同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣 2,000萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有情輕法重之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則、比例原則及平等原則。茲本件被告僅販賣海洛因予施宜妏1 次得款500 元，所得財物甚微，賣售之數量亦極少，是被告之行為與吸毒者間為賺取蠅頭小利而販賣毒品之差異不大，倘處以法定最低度刑無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，其犯罪之情狀尚非無可憫恕，而有情輕法重之處，本院認應依刑法第59條規定，酌減其刑為宜，至罰金刑部分，雖依累犯予以加重，並無科以最低刑度仍嫌過重而有所謂情輕法重之情，自無予以酌減之必要，即無先加後減之情形（原判決第6 頁倒數第4-5 頁所述容有誤會）。

三、原審就被告販賣與施宜妏部分，論處被告販賣第一級毒品罪刑，固非無見；惟查：㈠被告先前販入本件所查扣之第一級毒品海洛因部分，應與其事後接續販賣與施宜妏部分，認係一完整之販賣行為，而論以一次之販賣第一級毒品罪，業經認定如前，原審就被告先前所販入之部分行為，予以割裂而諭知無罪，自有未恰。㈡毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，而原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7 月9 日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文。是依中央法規標準法第20條第1 項第1 款之規定，自公布日起，起算3 日，即算至98年5 月22日起該條例修正部分即已生效。是被告所犯本件之時間，既係於98年6 月間以後，自應逕予適用修正後之該條例第4 條第1 項，原判決竟予比較新舊法後適用修正前之規定，於法亦有未合。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，為無理由；而檢察官上訴意旨認被告意圖營利而販入部分亦係犯販賣第一級毒品罪，指摘原判決無罪部分不當，則有理由，且原判決既亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟販售圖利，助長毒品之氾濫，危害國人健康之威脅非輕，並衡以犯後又始終否認犯行之態度，量刑本不宜從輕，惟念其本件販毒1 次所得僅500 元，情節尚非重大，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及生活狀況，並其已有多次犯罪科刑紀錄，素行欠佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。扣案海洛因23包（合計淨重32.48 公克）及包裹該毒品之23只夾鏈袋與電子磅秤上殘留之可析離微量海洛因均屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否均沒收銷燬之，至鑑驗耗用之海洛因粉末既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬（其中含包裹該毒品之23只夾鏈袋與電子磅秤上殘留之可析離微量海洛因部分，均因數量極微且經鑑驗耗用而滅失）。又包裝上開海洛因毒品之外包裝夾鏈袋23只（空包裝合計總重5.43公克），及電子磅秤1 個，既經驗出含海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院出具之99年3 月2 日檢驗報告1 紙在卷可憑（見原審卷第47頁），足見係分別用於包裹海洛因毒品之外包裝，以防毒品裸露、潮濕，及秤重分裝而便於攜帶販賣，顯係供其販賣海洛因之用，且業據被告供認均為其所有在案，均應依同條例第19條第1 項規定併予宣告沒收。再按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨，相關成本不應計入犯罪所得（最高法院98年度台上字第3810號判決意旨參照）。準此，本件被告販賣第一級毒品與施宜妏所得之500 元雖未扣案，惟既係犯本罪所得財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之中型夾鏈袋24只、小型夾鏈袋60只，尚難證明與本件販賣毒品有關，爰不另併予沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。