臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1377號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1377號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

法律扶助李靜怡律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

法律扶助黃偉欽律師

上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第521 號中華民國99年7 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第37417 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、甲○○2 人係高中同學，因無業而缺錢花用，明知具有殺傷力之手槍、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可不得擅自持有，竟仍未經許可，由乙○○聯絡甲○○於民國98年11月18日自花蓮攜帶其於3 年前自不詳成年人處取得，具有殺傷力之改造槍枝1 枝（未扣案）及非制式子彈2 顆（其攜帶3 顆子彈，2顆經擊發認具有殺傷力，1 顆未擊發，難認具有殺傷力）至高雄，而共同未經許可持有上開槍枝、子彈。於98年11月19日上午，乙○○駕駛其所租得之1308—NY號自小客車搭載甲○○外出，2 人基於共同自己不法所有意圖之犯意聯絡，在車上共謀持槍強盜在高雄縣鳳山市○○路上之銀樓，謀議既定，乙○○即開車搭載甲○○前往高雄縣鳳山市○○路自強橋下，於98年11月19日下午7 時許，由乙○○把風，甲○○持客觀上具有危險性之兇器板手（未扣案）為工具，共同竊取涂棟隆所有停放在該處之自小客車所懸掛之VN—3711號自小客車牌照2 面，得手後將上開竊得之車牌懸掛於乙○○所承租之上開自小客車上，作為犯罪交通工具。嗣乙○○將上開車輛開至高雄縣鳳山市○○路上停放，乙○○及甲○○均戴上鴨舌帽、口罩及手套（乙○○配戴之帽子、口罩、手套未扣案），乙○○手持鐵鎚1 支（未扣案）、甲○○則持前開自花蓮攜來之具有殺傷力之改造手槍1 支及子彈2 顆及未證明具殺傷力之子彈1 顆，共同基於強盜、毀損之犯意，於98年11月19日下午8 時57分許，進入高雄縣鳳山市○○路54號「金文珍銀樓」，由乙○○先大喊一聲「搶劫」，甲○○則持槍朝天花板開了1 槍以嚇阻店內人員反抗，至使當時在店內之丙○○不能抗拒後，乙○○隨即持鐵鎚敲破擺置金飾之桌面式及立式玻璃櫃，2 人動手大肆搜刮置放在桌面式櫃中之金戒指，及立櫃中之金項鍊，計強盜得金項鍊12條、墜飾2 只、金戒指50只等財物，2 人得手後逃離現場之際，甲○○再持槍朝斜上角射擊1 槍，擊破該店之玻璃門，以阻止店內人員追出。甲○○逃出店外後，沿途將其所戴之鴨舌帽、口罩、手套等物丟棄在高雄縣鳳山市○○路旁，上開具殺傷力之槍枝連同尚未擊發之子彈1 顆則藏放在附近商店之花盆中，嗣後則由乙○○依甲○○告知之藏放地點前往取出後繼續共同持有，2 人回乙○○住處朋分贓物後，乙○○將其強盜所得之金項鍊委由王記盛、蔡明蒼、張凱榮等人，分別持往鄭登木、韋木進、龔哲琮、吳佳龍、邱裕隆、徐錦桂、黃芊瑜等人所經營之銀樓銷贓變換現金花用；甲○○則回花蓮後，將強盜得來之金項鍊、金戒指交由真實姓名不詳之成年男子「志文」銷贓變現花用（上開王記盛等人涉嫌贓物罪嫌部分，經高雄地方法院檢察署檢察官另行偵辦）。嗣經警於高雄縣鳳山市○○路扣得上開帽子、口罩、手套等物後，送請DNA 鑑定，並經監視錄影器比對、監聽等方式循線偵辦後，於98年12月11日分別在高雄市新興區○○○路69巷8 號之1 、花蓮縣花蓮市○○街45號「芒果飯店」前持拘票將乙○○、甲○○拘提到案。

二、甲○○於98年9 月14日18時40分許，在花蓮縣花蓮市○○路422 之3 號「聯發自助餐」前，基於為自己不法所有之意圖，竊取僧庭芸所有停放在該處未熄火上鎖之車牌1557—JN號自小客車1 輛。嗣經警於98年9 月25日16時許，在花蓮縣花蓮市○○街口旁尋獲上開失竊車輛，經採集車內遺留之檳榔渣送刑事警察局檢驗DNA 型別鑑定，與甲○○前開持槍強盜案後將其所戴之鴨舌帽丟棄在路旁，經警採樣送刑事警察局比對後，發現兩者DNA-STR 型別相同，而查悉上情。

三、甲○○明知具有殺傷力之手槍、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可不得擅自持有，竟仍未經許可，單獨基於持有手槍、子彈之犯意，於98年12月11日凌晨4 許，在花蓮縣花蓮市○○街「芒果飯店」前，以新台幣（下同）3 萬元（該款項已於前一天先行給付）之價格，向邱家慶（所涉販賣槍枝、子彈罪嫌部分，另由台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵辦，惟邱家慶已於99年4 月25日死亡，經該地檢署檢察官為不起訴處分）購得具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型之半自動改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，係仿BERRETTA廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍）1 支，及直徑9mm 之制式子彈4 顆、直徑8.8mm 之非制式子彈1 顆（扣案4 顆制式子彈，經採樣1 顆試射可擊發認具殺傷力，1 顆非制式子彈，經試射，可擊發，認亦具殺傷力）未經許可持有之。甲○○購得上開具殺傷力之槍枝1 支、子彈5 顆後，即將其放入其所駕駛之車牌1308—NY號自小客車後車廂內，嗣因其涉犯前開持槍強盜案件，經警於98年12月11日上午5時45分許，在花蓮縣花蓮市○○街45號「芒果飯店」前執行拘提，並持搜索票在其所駕駛之上開車輛實施搜索時，扣得上開槍枝、子彈，而查悉上情。

四、案經金文珍銀樓負責人黃玉瓶及其配偶丙○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本案被告乙○○僅就原審判決共同攜帶兇器強盜罪部分提起上訴，有其上訴狀可憑，並經其陳明在卷，是以原審判決被告乙○○如事實一所示之共同攜帶兇器竊盜、共同非法持有具殺傷力之槍彈等犯行部分，既未經檢察官及被告提起上訴，即不在本院審理範圍，應不予論列。此未經上訴而確定之部分，如合於刑法第51條定應執行刑之要件，自應待本案確定後，另由檢察官聲請定應其執行刑，自不待言。

二、證據能力方面

㈠本案卷附之電話通訊之相關監聽譯文，均為員警依法所監聽側錄，其各該監聽側錄時間，亦未逾越通訊監察書所核准監聽之期間範圍，而與法律規定相符，自屬公務員依法定程序所取得之證據資料；被告及其辯護人就譯文內容之真實性亦未爭執，被告乙○○、甲○○亦於審理中肯認其同一性與真實性，卷附之該等監聽譯文即具證據能力。

㈡按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。再鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。刑事訴訟法第198 條、第206 條分別定有明文。卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）98年12月7 日第0000000000號鑑定函，98年12月9 日刑醫字第0980170739號、98年12月11日刑鑑字第0980162809號、99年1 月12日刑鑑字第0000000000號、99年3 月8 日刑鑑字第0990011277號函，係檢察官將扣案之改造手槍、子彈、彈殼，扣案之帽子、手套、口罩，採樣之檳榔渣送請刑事警察局鑑定，其出具之鑑定書面報告，依前揭法律規定，自具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5第1項定有明文。查本判決下列所引用之證據，均經被告、辯護人、檢察官於本院審理中同意作為證據（見本院卷第55、138 頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。

貳、實體部分：

一、事實一部分：

㈠被告乙○○、甲○○對於上開事實一所涉非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、攜帶兇器竊盜罪、攜帶兇器強盜罪等犯行，業於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，其分別就犯罪情節始末供述在卷，除互核大致相符外，亦與證人即被害人丙○○於警詢、偵查之證述相合，其犯案後銷贓過程，亦經證人王記盛、蔡明蒼、張凱榮、鄭登木、龔哲琮、邱裕隆、韋木進、徐錦桂、黃芊瑜等人證述在卷，另有高雄縣政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、目錄表、收據各3 份，高雄縣政府警察局現場勘驗報告、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）98年12月7 日第0000000000號鑑定函，98年12月9 日刑醫字第0980170739號、98年12月11日刑鑑字第0980162809號鑑定函，帝王大飯店現場勘查採證報告表、通訊監察譯文、金文珍銀樓損失金飾清單、現場勘查照片、帝王別館旅客登記表、當舖典當物品登記簿、失車- 唯讀案件基本資料、佳利山銀樓金飾買入登記簿、嘉珍銀樓原料金買進登記簿、億大銀樓原料金買進登記簿、嘉珍黃金珠寶銀樓原料金買進登記簿、金太銀樓原料金買進登記簿等件附卷可佐，足認被告上開任意性自白核與事實相符，上開事實，均堪認定。

㈡再起訴書雖認被告2 人強盜得金項鍊至少12條、金戒指約100 只等情，惟為被告否認，被告乙○○辯稱：伊強盜所得係金項鍊11條、墜飾2 只、金戒指50只等語，而告訴人於偵查中則提出損失清單，主張伊遭強盜損失計金項鍊15條、墜飾3 只重約22台兩、金戒指123 只重量約19台兩（見偵一卷第252 頁），並證稱：我是依放戒指的位置有幾個缺來算，金項鍊也是依懸掛的勾勾來清算，鄰居有說看到被告搶完出去後，沿路有掉一些戒指下來，有人撿了2 、3 個回來給我等語（見偵一卷第246-247 、250 頁）。惟告訴人於警詢時已證稱：伊損失之數量沒有辦法完全準確，金文珍銀樓所進貨之金飾沒有進貨清單明細或是帳單清冊等語（偵二卷第11-12頁），於偵查中亦證稱：我們店沒有每天盤點，且也沒有進貨單據，庭呈的清單重量是預估等語（偵一卷第247 頁），於本院審理中亦證稱，伊銀樓業並無法取得進貨憑證等語（本院卷第93頁），可知告訴人所提出之損失清單僅憑其印象估算，並無法確實證明其損失數量甚明。再據本院當庭勘驗金文珍銀樓98年11月19日下午9 時08分起強盜時之監視錄影光碟結果，認監視畫面中二名歹徒係於9 時12分39秒進入金文珍銀樓，其中持槍歹徒（即甲○○）自9 時12分53 秒至9 時12分57秒跑出銀樓止，於CH1 畫面中二手抓取1 個紅色展示盒約2 次，另一持鐵鎚歹徒（即乙○○）自9 時12分44秒至9 時13分01秒跑出銀樓止，於CH1 畫面二手中抓取2個紅色展示盒約5 次明確（本院卷第106-107 頁），則被告甲○○強取金飾之時間不過為4 秒鐘，被告乙○○強取金飾之時間不過為17秒鐘，再參以證人丙○○到庭證稱：依其經營銀樓之經驗，通常用手一次可抓取5-8 個金戒指，一次可抓取10條以上之項鍊等語（本院卷第93頁），則以被告乙○○當時二手抓取5 次，被告甲○○二手抓取1 次（需扣取抓取項鍊之次數）計算，渠該次強盜行為至多可得之金戒指亦僅為96只（8 6 2 ），顯無從獲取告訴人所指之123 只，再衡諸被告強盜之時間甚短，情形急迫，且被告擊破櫃檯玻璃之碎片亦同時散落在金飾上（見他卷第12頁相片），一旦抓取勢必連同破璃碎片握在手中，則被告一次抓取之金戒指數量實難達最多之8 只，衡情應以被告乙○○自承之金戒指50只及墜飾2 只較符實際。至被告乙○○選任辯護人雖以被告乙○○分得金項鍊8 條，而被告甲○○自承分得項鍊3條，認被告共同強盜所得金項鍊應為11條，惟被告乙○○於偵查中及原審均始終供明伊分得8 條金項鍊，甲○○分得4條等語明確（見偵一卷第144 頁、聲羈卷第7 頁、原審卷第54頁），參以被告甲○○於原審亦供稱金項鍊是11-12 條（原審卷第14頁），亦不否認有強盜取得12條之可能，則本案強盜所得之金項鍊部分，應以被告乙○○所供之12條為可採，併此指明。

㈢又扣案之槍枝與本件強盜案現場所採得之彈頭、彈殼，經鑑定後，無法比對是否為扣案之槍枝所擊發一事，有內政部警政署刑事警察局99年3 月8 日刑鑑字第0990011277號函附卷可稽（見偵一卷第258 頁）。依被告甲○○供稱：其遭拘提當日所持之槍彈，係前一日（98年12月10日）向邱家慶所購買，隔日凌晨取得，強盜金文珍銀樓之槍彈，是3 年前取得，乙○○叫我把槍帶到高雄時，我才把槍帶來，強盜案後，我已把槍交給乙○○處理等語；而被告乙○○供稱：案發後甲○○告訴我槍械丟在鳳山市○○街與光遠路一家泡沫紅茶店前之花盆內，我即騎機車前往該處，將該槍械拿回家，並在隔日（20日），將該槍枝丟入河東路與五福路處之愛河內等語，足見被告乙○○、甲○○涉犯本件強盜案所使用之手槍並非扣案之槍枝，而其用以強盜之槍、彈，雖經乙○○供稱已丟入愛河，惟經警帶同乙○○至該處指認後打撈無著，目前尚未能尋獲，有卷附之現場勘查照片可稽。然上開槍、彈雖未扣案，惟參諸98年11月19日該日，被告甲○○係持槍往金文珍銀樓天花板、玻璃門各射擊一槍，玻璃門因而碎裂一情，業經證人丙○○證稱在卷，並有現場照片附卷可稽，是該手槍擊發功能正常，且能供擊發金屬製子彈使用，其應具殺傷力無誤，而現場扣得之彈殼2 顆、彈頭2 顆、底火皿1 個、彈頭碎片1 顆，均金屬製，且能正常擊發，是被告2人至少持有2顆具殺傷力之子彈一事，則足堪確認無訛。

㈣綜上，本件事證明確，被告乙○○、甲○○共同攜帶兇器強盜、毀損，被告甲○○共同攜帶兇器竊盜、非法持有具殺傷力之槍、彈2 罪等犯行，均堪認定，應予依法論科（被告乙○○就其攜帶兇器竊盜、非法持有具殺傷力之槍彈部分未經上訴）。

二、事實二部分訊據被告甲○○矢口否認上開竊盜犯行，辯稱：這是我朋友「阿忠」開車載我出去兜風時，我把檳榔渣吐在車上所遺留的，我並沒有偷車云云。經查：

㈠98年9 月14日下午6 時40分許，僧庭芸前往花蓮縣花蓮市○○路422 之3 號「聯發自助餐」購買便當，將其所有車牌1557-JN 號自小客車停放在該處，未熄火上鎖即離開，其隨後從自助餐店出來時，即發現上開車輛已遭竊，經證人僧庭芸於警詢時證述在卷（見原審卷第72-73 頁），堪以認定。

㈡又該車於98年9 月25日尋獲時，在該車駕駛座地板採樣到檳榔渣1 枚，經DNA 鑑定後，與甲○○前開持槍強盜案所戴之鴨舌帽DNA-STR 型別相同一事，有內政部警政署刑事警察局98年9 月29日刑醫字第0980136640號鑑驗書、98年12 月7日刑醫字第0000000000號鑑驗書（原審卷第64-68 頁），而該檳榔渣發現時，呈乾燥狀態，亦未有容器裝著之情，亦有原審電詢鑑識人員許劍鋒明確，有原審公務電話紀錄在卷可佐（原審卷第131 頁），此並為被告甲○○所不爭執，則上開採樣檳榔係在駕駛座上，並未在其他位置發現檳榔渣，且一般人亦不致朝他人座位丟棄或吐檳榔渣，足見被告甲○○確曾駕駛上開失竊車輛，始在駕駛座遺留該檳榔渣無疑，並非僅受人搭載而已。再參以遭竊地點及被告住處均為花蓮市，有密切之地緣關係，而被告就其所指「阿忠」之男子之真實姓名年籍，始終無法明確交代，亦不知其所在，顯見其與「阿忠」並不熟識，而無任何信賴關係，則被告甲○○何以輕易受「阿忠」之搭載？其搭載之目的為何？其均未能明確解釋，更與常情未符。

㈢況該竊賊竊取該車之過程，均為路旁之監視錄影機所攝，有監視錄影光碟1 片附卷可稽（見同上卷第83頁）。核諸該監視錄影光碟翻拍照片（見原審卷第130 頁），可見該名竊車之男子見被害人未鎖車後，即單獨1 人上前將該車開走。再被告甲○○已自承其身高176 公分，體重85公斤，而該名竊賊之身形經本院當庭勘驗後，認其身形高大壯碩，與被告甲○○之身形相似（見本院卷125 頁），亦足佐證被告甲○○確為當日行竊上開車輛之人無誤，以被告上開所辯，悖於常情，該「阿忠」之男子，無非渠任意杜撰，不足採信。本件事證明確，被告甲○○竊盜堪以認定，應依法論科。

三、事實三部分：被告甲○○於原審及本院審理中對事實三之非法持有具殺傷力之槍彈犯行均坦承不諱，並有高雄縣政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據及目錄表、槍枝初步檢視報告表各1 份、查獲照片等件在卷足佐。再扣案之槍彈經送鑑定結果：(1) 扣案之手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；(2) 扣案之子彈5 顆，其中4 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認均具殺傷力。其中1 顆，認非制式子彈，係金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有上開刑事警察局99年1 月12日第0000000000號鑑定書在卷可稽。足徵被告甲○○上開自白，核與卷內積極事證相符，堪以採信。是被告甲○○另單獨基於非法持有槍彈之犯意，非法持有具殺傷力之改造手槍1 把及制式子彈4 顆、非制式子彈1 顆一事，事證亦屬明確，其犯行足堪認定。

四、論罪：按刑法之攜帶兇器之加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照。查被告乙○○、甲○○於犯竊盜罪時所攜帶之扳手，犯強盜罪時攜帶之鐵鎚、槍彈，客觀上均係為足以殺傷人生命、身體，顯係具有危險性之兇器無誤。核被告乙○○、甲○○於事實欄一所為，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，同法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪、第354 條之毀損罪，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有改造手槍罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。被告甲○○於事實欄二所為，係犯刑法第320 條之竊盜罪；事實三所為亦犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有改造手槍罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。被告乙○○、甲○○就事實欄一所犯之攜帶兇器竊盜罪、攜帶兇器強盜罪、毀損罪、非法持有改造手槍、子彈罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告乙○○、甲○○共同以一行為同時持有改造手槍、子彈，而觸犯非法持有改造手槍、非法持有子彈2 罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之共同非法持有改造手槍罪處斷。又被告乙○○、甲○○上開共同涉犯毀損罪部分，因與其共同涉犯之攜帶兇器強盜罪部分，係基於一犯罪決意，為達成該強盜犯行所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯數罪名，亦為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之共同攜帶兇器強盜罪處斷。另被告甲○○以一行為同時持有改造手槍、子彈部分，亦為想像競合犯，同應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有改造手槍罪處斷。又被告乙○○所犯之上開共同攜帶兇器竊盜罪、共同攜帶兇器強盜罪、共同非法持有改造手槍罪；甲○○所犯之共同攜帶兇器竊盜罪、共同攜帶兇器強盜罪、共同非法持有改造手槍罪、竊盜罪、非法持有改造手槍罪各罪間，其犯意各別，行為互殊，均應分論併罰之。

五、原判決應予維持及撤銷之理由

㈠原判決就被告甲○○如事實一所為共同攜帶兇器竊盜罪、共同非法持有改造手槍、子彈罪，以及事實三所為非法持有改造手槍、子彈罪等部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第321條第1 項第3 款、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1項第1 、2 款等規定，並審酌被告甲○○正值青壯，不思正當方式取得財物，強盜過程中竊取他人車牌以遮掩自身犯罪形跡，侵害他人財產安全，對社會治安之破壞甚為鉅大，惡性非輕，實應重懲；又被告甲○○犯下前案後，尚未悔悟，竟於數日後仍向他人購買槍彈，非法持有前開具殺傷力之槍彈，嚴重威脅社會大眾之生命、財產安全，亦不應輕宥，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並其持有槍彈之時間、犯罪手段、目的等一切情狀，量處共同攜帶兇器竊盜罪部分，有期徒刑8 月；共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣8 萬元；非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣10萬元；及就併科罰金部分，均依刑法第42條第3 項前段，諭知易服勞役之折算標準以新台幣1,000 元折算1 日，並敘明未扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支及扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈3 顆沒收，另扣案制式子彈、非制式子彈1 顆各1 顆，因已鑑驗擊發失其違禁物之性質，不另為沒收之諭知，以及被告甲○○竊盜時所用之扳手1 支，因非違禁物，且未扣案，亦不予宣告沒收等。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告甲○○上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。

㈡原判決就如事實一所示被告2 人共同攜帶攜帶兇器強盜罪部分，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告強盜所得財物係金項鍊12條、墜飾2 只、金戒指50只，已如上述，原判決未勘驗金文珍銀樓監視錄影畫面，詳予查證，徒憑告訴人所提出之損失清單，遽為不利被告之認定，尚有疏誤，被告乙○○、甲○○就此提出上訴，指摘原判決此部分量刑稍重，為有理由；另原判決就如事實二所示被告甲○○所犯竊盜罪部分，未予詳查，遽為被告甲○○無罪之諭知，亦有未洽，檢察官就此指摘原判決不當，亦有理由，自應由本院將原判決關於上開部分及其定應執行刑部分撤銷改判。

六、量刑及沒收：

㈠爰審酌被告乙○○、甲○○2 人正值青壯，不思以正當之方式獲取財物，為貪圖一己之私欲，竟共同持槍強盜銀樓，強取他人財物，並在強盜時開槍示警，造成被害人驚恐難以平復，侵害他人財產安全，對社會治安之破壞甚為鉅大，惡性非輕，實應重懲，另被告甲○○任意竊取他人車輛，毫無尊重他人財產權之觀念，亦無足取，而被告2 人迄今並未賠償被害人之損失，惟念其2 人均犯後坦承強盜犯行，態度尚可，及衡諸渠等所強盜得之財物價值非微，事後隨即變賣供己花用殆盡，及其犯罪手段、目的等一切情狀，分別量處如主文第2 項、第3 項所示之刑，並就上開被告甲○○上訴駁回之部分，定其應執行刑，併就罰金部分諭知折算標準以新台幣1,000 元折算1 日。

㈡又被告2 人持以強盜所用槍枝，係違禁物，乙○○雖供稱已丟入愛河云云，惟經警打撈無著，業如前述，是上開槍枝並未能證明業已滅失，故雖未扣案，仍應於被告2 人所犯攜帶兇器強盜罪名項下宣告沒收。另強盜當時具有殺傷力之2 顆子彈已因全部擊發而用畢，裂解為彈頭及彈殼，不具子彈之功能，已非違禁物，即無庸宣告沒收。又警方於高雄縣鳳山市○○路85號前方道路扣得之帽子1 頂、手套1 雙、口罩1個，為被告甲○○所有並為其犯本件強盜案所用，業經其供承在卷，其目的既在用以掩飾面容，方便取物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定及共犯共同沒收原則，於被告2 人所犯攜帶兇器強盜罪罪名項下宣告沒收之。至於被告2 人犯強盜案時，被告乙○○所持之鐵鎚，配戴之手套、帽子、口罩，被告2 人犯強盜案所用之槍枝內未擊發子彈1 顆（未經擊發，未能證明具有殺傷力而為違禁物，詳後述）等物，雖為供被告犯罪所用或犯罪預備之物，惟上開物品並非違禁物，復經被告乙○○供稱：業已隨同槍枝一起丟到西子灣內等語，均未扣案，爰不為沒收之諭知。

七、另公訴意旨復認被告甲○○係自花蓮攜帶具有殺傷力之改造槍枝1 支、子彈3 顆至高雄，則除上開事實一經論罪之改造槍枝1 支、子彈2 顆外，尚非法持有子彈1 顆等情，惟被告甲○○於金文珍銀樓係擊發2 槍一情，業經證人丙○○證述在卷，並有扣案之彈殼等物可佐，而被告甲○○供稱：剩餘的1 顆子彈在槍內，隨著槍交給乙○○處理掉了等語，是剩餘之1 顆子彈並未扣案，亦未經擊發，其是否可正常擊發而具殺傷力一事，即有疑問，是被告甲○○此部分罪嫌，即屬不能證明，惟此部分犯行與前開論罪科刑之共同非法持有改造手槍罪犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分，即不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、刑法第320 條第1 項、第330 條第1 項、第354 條、第55條、第38條第1 項第1 款、第2 款，第51條第5 款、第7 款、第9 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。