臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第2037號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第2037號

上訴人

即被告

蘇明億

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第3693號中華民國99年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第5120號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第361 條第1 項、第2 項定有明文。而所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有刑事訴訟法第362 條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第361 條第2 項、第367 條前段定有明文。是上訴書狀全未敘述理由者，應先命補正；已敘述理由但不具體者，毋庸命補正，應由第二審法院以判決逕予駁回上訴，未依法駁回者，有受理訴訟不當之違法，此有最高法院24年度總會決議第93號提案㈣可資參照，及該院所著97年台上字第892 號、第3889號判決，足資參考。

二、本件上訴人即被告蘇明億於民國99年11月30日收受原審判決後，在上訴期間內之同年12月2 日向本院提起上訴，上訴理由意旨略以：原審以被告於96年8 月24日執行觀察勒戒完畢釋放後，5 年內之97年間，又因施用毒品案件，經原審以97年度審簡字第4750號判處有期徒刑4 月確定。另前於96年間，因詐欺案件，經原審以96年度簡字第2784號判處有期徒刑4 月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑2 月，而於97年2 月29日縮刑期滿執行完畢。復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於該案執行完畢5 年內之99年7 月9 日下午3 時許，在高雄縣鳳山市中崙社區某處，故意先後犯施用第一級毒品海洛因罪及施用第二級毒品甲基安非他命罪各1 次等情，而依刑法第47條第1 項規定論以累犯並加重其刑。惟被告前曾犯應併合處罰之數罪，且均經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，則該數罪是否執行完畢，自應以所定之應執行刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。而查被告前所犯之施用毒品罪，經判處有期徒刑4 月確定部分（案號：臺灣高雄地方法院97年度審簡字第4750號），現已與另所犯之竊盜、偽造文書、竊盜等3 罪，業經臺灣台南地方法院依刑法第51條第5 款、第53條規定，定應執行刑為有期徒刑1 年1 月，其所定之應執行刑，尚未執行完畢；另被告於97、98年所犯之竊盜案件4 罪，亦經原審依同前規定，定應執行刑為有期徒刑1 年2 月在案。是被告上開所定之應執行刑，既未全部執行完畢，則原審依刑法第47條第1 項累犯之規定，加重被告之刑，於法即有未合。爰據此提起上訴，請予撤銷原判決，從輕量刑云云，有其上訴理由狀在卷可稽（見本院卷第3 至5 頁）。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法律所規定之法定刑度範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，亦經最高法院著有72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例足資參照。

三、經查，被告蘇明億因毒品危害防制條例案件，業經原審綜以被告之尿液經檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司99年7 月28日濫用藥物檢驗報告、高雄縣政府警察局鳳山分局五甲派出所偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表各1 份在卷可稽，並經被告自白在案，核與事實相符。因認核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、第10條第2 項之施用第二級毒品罪，該2 罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又以被告於96年間，因詐欺案件，經原審以96年度簡字第2784號判處有期徒刑4 月確定，嗣經裁定減刑為2 月，並於97年2 月29日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，並認其於上開徒刑執行完畢後，5 年之內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，皆為累犯，而依刑法第47條第1 項規定予以加重其刑，復審酌被告施用毒品之行為不僅戕害自身身心健康，亦間接影響社會治安，被告正值青年，不知珍惜大好前程，其前已經觀察、勒戒及判刑執行完畢，竟再次施用毒品，顯見其自制力不足，實應使被告暫與毒品之誘惑隔離，促其斷絕毒害，惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，反社會性之程度應屬較低，且其犯後已坦認犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑8 月、5 月及定其應執行刑為有期徒刑1 年。已詳敘所憑之證據與認定之理由，而為論敘，經核並無違背經驗法則或論理法則，量刑亦屬允當。至被告所稱其所犯應併合處罰之數罪，業經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢等語（參最高法院94年台非字第249 號判決意旨），係指被告所犯之前案，業均由檢察官聲請定應執行刑，並經法院予以合併定應執行刑而言。然查，原審據以認定被告所犯本件有期徒刑以上之罪，應成立累犯而予加重其刑，係指其在前案即被告於96年間所犯之詐欺案件，而經原審以96年度簡字第2784號判處有期徒刑4 月確定，嗣再經裁定減刑為2 月，並於97年2 月29日縮刑期滿執行完畢之詐欺罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第6 頁、第11頁及背面），而該罪迄今均未經檢察官聲請法院定其應執行刑，亦有被告上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，並經本院調取被告相關之定應執行刑裁定查閱無訛（見本院卷第26-33 頁），自無被告所稱應以上開所定應執行刑全部執行完畢始應論以累犯之情形。被告一再執此無關事實認定與法律適用且業經原審審查無誤之同一事項，為上訴理由再予爭執，自洵難謂已依據卷內既有訴訟資料或其他新事證而敘述足以撤銷原審判決之具體理由。

四、從而，被告猶執業經原審調查審認之相同證據資料提起上訴，且徒以本件不應論以累犯，應再予減輕其刑為由指摘原判決不當云云。經核被告係未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據指出原判決有何不當或違法，而足以影響判決本旨，並構成應予撤銷之具體指摘事由。是其上訴仍僅以業經原審論述指駁之同一事項為由，泛稱原審未詳加調查、違背法令云云，顯屬未敘述具體理由。按之上開規定，被告上訴要屬違背法律上之程式，自應由本院依刑事訴訟法第 367條前段、第372 條規定，不經言詞辯論逕行判決如主文。