臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第478號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第478號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

洪世崇律師

　　　　　　許惠珠律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第451 號中華民國99年1 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第30864 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係行政院公告管制之第二級毒品，不得非法製造，詎自民國97年8 月下旬某日起，在高雄縣大寮鄉○○村○○街7 號住處，參考網際網路所提供之製毒方法等資訊並作成筆記後，復在不詳處所採買製造甲基安非他命之工具及化學藥品、溶濟、容器、度量衡等物料後，將苯甲醛與氫氧化鈉酯化反應後，加入無水醋酸、胺基酸粉末、酒精、丙酮及氨水等化學藥劑，再加熱合成之方式，在上址製造甲基安非他命，惟因技術不夠成熟且又缺少氫氣反應筒、搖台及鈀金等工具及原料，因未製造成功而未遂。嗣於97年10月28日下午4 時28分許，在上址為警查獲，並扣得甲○○所製造如附表編號1 所示之未製造成功之不明廢料液體1650毫升，及其所有供製造甲基安非他命所使用如附表編號2至41、43至45所示之器具、設備、化學藥品及溶劑及附表編號42所示記載製造甲基安非他命方法之筆記本4 本。

二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判中，所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，【經證明具有可信之特別情況】，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3款固定有明文。本件證人代號970818（真實姓名年籍詳卷）前於警詢中雖供稱：甲○○有在從事製造甲基安非他命等語（原審卷第60至61頁），而其於原審法院審理時業經傳、拘未到，固有傳喚通知書之送達回證、拘提報告書在卷可稽（原審彌封卷內），然由卷內其他之證據尚難證明其警詢筆錄在客觀上有何特別可信之情況，故證人970818於警詢所為上開不利於被告之陳述，自難認有證據能力。

二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本件內政部警政署刑事警察局97年12月8 日刑鑑字第0970170344號鑑定書（偵卷11-12 頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然上開鑑定單位均係臺灣高等法院檢察署關於毒品之概括選任鑑定機關，此有「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開鑑定書，均為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。

三、行政院海巡署海洋巡防總局偵防查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷13-18 頁），均係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬第159 條之4 第1 款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，均具有證據能力。

四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。本件警方現場蒐證、證物照片51張（警卷35-58 頁），乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。

五、本判決後述所引用之其餘證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告2 人、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項、第2 項之規定，本院審酌該等證據作成之情況，並無不法取證之情況並認為適當，且與待證事項均具有關連性，認應得作為證據。

貳、實體上認定訊據被告甲○○固供承經警方扣案之筆記本內所記載之製毒方法，是伊所抄寫，另扣案器具、設備、化學藥品及溶劑等物均是伊所購買等語，惟矢口否認有何製造甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊是遭到朋友惡意陷害，因為伊朋友知道伊長期擔任清潔工作，及從事殯葬方面的工作，所以要伊抄載網路製毒的筆記，然後就報警來抓伊云云。經查：

一、被告甲○○自98年8 月下旬某日起，在高雄縣大寮鄉○○村○○街7 號住處先參考網際網路所提供之製毒方法等資訊後加以記成筆記，並採買製造甲基安非他命之工具、設備、化學藥品及溶劑等物料後，而將其中之苯甲醛與氫氧化鈉酯化融合反應後，再加入無水醋酸、胺基酸粉末、酒精、丙酮及氨水等化學藥劑，並以加熱合成之方式，製造甲基安非他命，惟因技術尚未成熟且器材及原枓中缺少氫氣反應筒、搖台及鈀金等物，而未製造成功之事實，業據被告已於警詢、偵訊供承在卷（警1 卷3 至5 頁、偵卷4 頁、5 頁），而本次警方搜扣其中附表編號43. 筆記本（記載製毒方法）4 本，其內容均係被告所繪製如何製造甲基安非他命步驟、圖樣（即如何以苯基丙銅＋羥胺《氨水》合成經過還原可得…，投入密封反應器攪拌…苯丙胺－> 安非他命等情（節錄於警卷24-34 頁），復有製造甲基安非他命未成功之廢液、工具，即如附表編號1.不明廢液1650ml、編號2.氫氣1 瓶、編號3.蒸餾機1 台、編號4.真空馬達1 台、編號5.瓦斯爐1 台、編號6.加熱器1 台、編號7.離心機1 台、編號8.漏斗1 個、編號9.真空瓶1 個(20000m l)、編號10. 加熱器1 台、編號11. 小漏斗1 個、編號12. 真空瓶1 個(2500ml)、編號13. 溫度計2 支、編號14. 電子磅秤1 台、編號15. 濾紙3 盒、編號16. 酸鹼試紙1 盒、編號17. 瓦斯瓶2 瓶、編號18. 塑膠量杯4 個、編號19. 玻璃量杯3 個、編號20. 燒杯試瓶1 瓶、編號21. 夾鍊袋1 批、編號22. 磅秤1 台、編號23氨基酸3 瓶、編號24. 活性白土1 包、編號25. 濃鹽酸1 瓶、編號26. 粗鹽2 包、編號27. 乙醚1 瓶、編號28. 氨水1 瓶、編號29. 氨基乙酸1 瓶、編號30. 硫酸氨2 瓶、編號31. 硫酸1 瓶、編號32. 磷酸1 瓶、編號33. 無水醋酸1 瓶、編號34. 醋酸酮1 瓶、編號35. 硫酸錠1 瓶、編號36. 無水醋酸鈉1 瓶、編號37. 苯甲醛1 瓶、編號38. 二氯甲烷1 瓶、編號39. 碳酸水素1 瓶、編號40. 氫氧化鈉1 包、編號41. 清洗劑1 瓶、編號42. 塑膠盒1 批、編號43 .筆記本4 本（記載製毒方法）、編號44. 圓型塑膠桶1 個、編號45. 方形塑膠盆1 個扣案足憑，足見被告上開自白係從網際網路上取得製毒方法之資訊，並將製毒方法抄寫在扣案筆記本後，進而採買製造甲基安非他命之工具及原料，復以將苯甲醛與氫氧化鈉酯化反應後，加入無水醋酸、胺基酸粉末、酒精、丙酮及氨水等化學藥劑，再加熱合成之方式製造甲基安非他命，而尚未製造成功之事實，應堪認定。

二、被告事後雖翻異前詞，並辯稱：伊沒有按照筆記本內所記載之製毒方法從事製毒之行為，扣案器具是伊從事殯葬工作，用來研發防腐劑之用，並非用來製毒用云云。惟:

（一）被告甲○○已於警、偵訊中坦承以扣案之工具及原料在其上開住處製造甲基安非他命等情不諱，並於偵訊中供承:我有在家嘗試製造（甲基安非他命）但未成功，沒有人教我，我自己1 人製造，使用原料：化學名稱氫氧化鈉、苯甲荃、無水醋酸、氨水、酒精、丙酮、胺基酸等7 種，不須麻黃素等語（偵卷4-6 頁）。又由被告於案發之際所扣案綠色筆記本中記載之「大料加工法」共計5 （種），其中（1 種）係完整記載以麻黃素為原料製造甲基安非他命之Emde法；另有4 （種）無標題之記載，則係完整以苯基丙酮為原料製造安非他命類毒品之P2P 法；惟若依Emde法製造（第二級毒品）所需原料為麻黃素，而所需器具依製程分列為：

①氯化反應：容器及攪拌器。

② 氫化反應：耐壓力密閉容器及氫氣。

③純化再結晶：耐熱容器、加熱設備及冰箱（或冷凍櫃）。另若以P2P 法（製造第二級毒品），其所需原料則為苯基丙酮及氨水，另所需器具依製程分別為：

①胺化反應：密閉容器及攪拌器。

② 氫化反應：耐壓力密閉容器及氫氣。

③ 純化：容器及冰箱（或冷凍櫃） 。此有法務部調查局98年10月29日第00000000000 號函暨附件在卷可按（原審二卷93-103頁）。經比對被告上開偵訊中所供承製造甲基安非他命之方式及上開之法務部調查局98年10 月29 日第00000000000 號函可製造甲基安非他命完成之方式以觀，足見被告當時是以另P2P 法之方式製造甲基安非他命之事實，應可確認。況由扣案之附表編號2.氫氣、編號23醋基酸、編號27. 氨水、編號32. 無水胺酸、編號36. 苯甲醛、編號39. 氫氧化鈉等原料，亦與被告上開偵訊所供其曾以上開原料著手製造第二級毒品甲基安非他命等語相符（另被告所供稱其中亦以胺基酸作為原料部分，雖經法務部調查局上開函文中認被告就胺基酸部分並非依扣案筆記流程所製造，惟仍不影響其曾以胺基酸作為製造第二級毒甲基安非他命原料之事實），足見被告於案發前已著手製造甲基安非他命之事實，應可確認，故其上開所辯：扣案器具是伊從事殯葬工作，研發防腐劑之用云云，則與事實不符，自難採信。

（二）又按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因【一時】、【偶然】之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。（最高法院97年度台上字第351 號判決參照）。本件被告製造第二級毒品甲基安非他命因技術尚未成熟，且又有部分器具及原料尚未能購得，以致被告製作過程不順利因而尚未製成功之事實，業據被告已於警、偵訊供承在卷，並供稱：我有試了3 次，結果得到一些化學廢水等語（警卷3-7 頁、偵卷4-6 頁），復供稱：因網路上沒有寫配比，故我試了3 次嘗試不同之配比等語（偵卷4-6 頁）。又被告於案發之際經扣案之編號1 至45之扣案器具、設備、化學藥品及溶劑，除編號23（氨基酸）及編號43（製毒筆記本）外；其餘均與編號43筆記本所載流程所需相符，且前述扣案器具、設備、化學藥品、溶劑及筆記本所載方法均與非法製造安非他命毒品有關。又前述扣案器具、設備雖有氫氣供應設備( 編號2)，但無高壓反應瓶，雖尚未能順利製成毒品。惟製毒者仍可依其意願，代以各種形態之耐高壓容器（筆記中提到" 桶" ），進行相同反應，即仍可製造出甲基安非他命毒品等情，復有法務部調查局98年8 月24日第00000000000 號函在卷可按（原審二卷73-74 頁），足見本件被告雖因製造甲基安非他命技術未臻成熟，復尚有部分器具、原料未購得即開始製造，以致未能順利完成第二級毒品之製成，依前揭說明，自屬僅因【一時】而無法順利完成製造二級毒品甲基安非他命，故應屬障礙未遂，亦可確認。

（三）另被告雖又供稱：這是網路上資料顯示需要的設備及原料，但我買不到後3 者（氫氣反應筒、搖台及貴金屬鈀金），我試了3 次，結果得到一些化學廢水，之後我就集中在一起放在家裡，就是這次查扣1650c.c.就是次總合等語。而由扣案之不明液體1650毫升、漏斗、真空瓶、夾鍊袋及筆記本4 本等物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖該不明成份液體、真空瓶、夾鍊袋均僅經檢出咖啡因陽性反應，而無甲基安非他命陽性反應乙節，固有卷附該局97年12 月8日刑鑑字第0970170344號鑑定書在卷可稽（偵卷11頁、12頁）。另依法務部調查局99年4 月6 日第00000000000 號函中雖亦說明：另P2P 法之方式製造甲基安非他命流程，不會產生咖啡因成份（本院卷37頁、38頁）。然目前國內查獲甲基安非他命毒品地下製造工廠多採毒品先驅原料（假）麻黃鹼作為反應起始物，反應過程大多以鹵化、氫化及純化三階段，或鹵化還原、純化二階段製造，依國外經驗，研判是否為製毒工廠，係依現場之「設備」、「化學品」、「知識」等要件，同時甫以現場勘查及鑑定結果等綜合判斷，亦有該局98年2 月2 日刑鑑字第0970195689號函在卷可按（原審一卷14頁），是刑事警察局上揭鑑定結果，雖未能證明上揭扣案物品呈甲基安非他命陽性反應，然依被告根據其製造毒品所作成之筆記，並已購買足以製造甲基安非他命之化學原料、溶劑等，並著手製造然因技術上因素及器具、原料上不足，以致一時無法順利完成，然其製造第二級毒品行為，其主觀上已有製造第二級毒品之犯意，客觀上環境亦已有製成之高度危險，故仍不影響被告已開始製造第二級毒品甲基安非他命犯行。被告之辯護人雖另主張：依法務部調查局99年4 月6 日第00000000000 號函中已說明以P2P 法之方式製造甲基安非他命流程，不會產生咖啡因成份，故不能證明被告有製造甲基安非他命云云（本院卷59頁）。惟被告以P2P法之方式製造甲基安非他命因未成功而所留下之扣案不明液體1650毫升雖檢出咖啡因陽性反應，然因被告製造第二級毒品甲基安非他命技術尚未成熟且因另有部分器具或原料未能加入製作之過程，以致無法完成，業如前述，又雖以P2P 法之方式製造甲基安非他命過程中所產化學變化固不會出現咖啡因陽性反應，然此乃指完全依循P2P 法之方式製造甲基安非他命且被告所使用原料或器具完備而言，然本件被告以P2P 法之方式製造甲基安非他命過程中既有上開不確定因素（如技術未成熟且製造原料、器材欠缺等因素），故因而產生非屬P2P 法之咖啡因陽性反應之不明液體，然仍不足以此即認被告並未以P2P 法之方式製造甲基安非他命之犯行，故辯護人之上開主張，尚難為有利被告之認定。

（四）被告辯護人又以：依法務部調查局函中表示以P2P 法之方式製造甲基安非他命，其原料中應有苯基丙酮，而扣案之物品中並未有該苯基丙酮，故亦難認被告有製造甲基安非他命云云（本院卷59頁）。惟被告所自行繪製以以P2P 法之方式製造甲基安非他命流程中所記載製造第二級毒品方法中，已明確記載如何以苯基丙銅＋羥胺《氨水》合成經過還原可得「安哥」（即甲基安非他命），此有被告筆記本（記載製毒方法節錄警卷29頁）可按，而警方於搜證過程中雖未扣有苯基丙酮該項原料，惟被告既已供承依參考網際網路所提供之製毒方法等資訊後加以記成筆記，並採買製造甲基安非他命之工具及原料等情，業如前述，故縱令扣案器物及原料中並未有苯基丙銅該項原料，然仍難為有利被告之認定，故被告之辯護人主張：警方扣案之物品中並未有該苯基丙酮，無法難認被告有製造甲基安非他命云云，亦有誤會。

三、綜上所述，被告上開所辯，均不足採，本件被告非法製造甲基安非他命未遂之事證，已甚明確，犯行洵堪認定。

參、論罪科刑及撤銷改判、沒收

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，業已於98年5 月20日修正，並於同年11月20日生效，依該條項修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」將罰金上限自修正前之700 萬元提高為1,000 萬元，比較新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於被告，應適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定。

二、又按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，被告著手從事製造甲基安非他命之行為，尚未製成可供施用之甲基安非他命即為警查獲，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪。又被告製造第二級毒品未遂之行為，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。原審對被告製造第二級毒品罪予以論罪科刑，固非無見；惟查⑴證人代號970818（真實姓名年籍詳卷）於警詢中雖有不利被告之供述，而原審以該證人經拘傳未到，且僅以警員到庭證述該代號970818係主動向查緝單位舉發後所為之陳述，即認該名證人之警詢供詞具有證據能力，已有未當。⑵原審事實雖認定附表編號1 部分為製造甲基安非他命之液態【半成品】（1650c.c.），惟與被告所供述之其已試了3 次，結果得到的【化學廢水】（1650c.c.）等情，已有未合。況上開【化學廢水】並未檢出甲基安非他命陽性反應，原審理由仍載扣案之液態【半成品】（原判決4 頁第4 行），亦有未當。⑶被告已供稱：使用之原料有化學名稱氫氧化鈉、苯甲荃、無水醋酸、氨水、酒精、丙酮、【胺基酸】等7 種等語，亦屬被告供本件犯罪所用之物，原審將此【胺基酸】原料部分排除在供犯罪所用之物，而未予宣告沒收（理由後述），則有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對人類之危害甚大，無視國家禁絕毒品之政策，竟從事製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，可能因而造成毒品泛濫危害社會大眾之可能性，本應嚴懲，惟被告所製造之毒品尚未完成，亦未對社會造成實際危害，其未有前科及素行尚可等其他一切情狀，量處有期徒刑3 年7 月。又扣案附表編號1 所示之不明液態廢料1650毫升及其供製造甲基安非他命所使用如附表編號2 至45所示之器具、設備、化學藥品、溶劑及記載製毒方法之筆記本，均為被告所有，業據被告供述在卷（警卷4 頁），且係被告供犯本件製造甲基安非他命所得或所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案之附表編號23氨基酸3 瓶，雖與扣案筆記本內所載之製毒流程無關（參法務部調查局98年8 月24日第0000000000 0號函；原審二卷73頁、74頁），惟亦係被告曾所使用製造甲基安非他命之7 種原料之其中1 種原料，業據被告供承在卷（偵卷4- 5頁），自難認非與本件製造甲基安非他命之犯罪無關，故亦應予沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。