臺灣高等法院 高雄分院99年度上更(一)字第99號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　99年度上更(一)字第99號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

吳春生律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

張永昌律師

　　　　　　陳煜昇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度重訴字第18號中華民國98年8 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第9838號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於97年6 月前某不詳時間、地點，向綽號「同立」之年籍姓名不詳成年男子販入數量不詳之第一級毒品海洛因後，除部分供己施用外，其餘供販賣營利，並以其友人寄放之門號0000000000號行動電話作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，先後多次販賣第一級毒品海洛因。又乙○○明知甲○○販賣第一級毒品海洛因牟利，竟基於幫助甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯意，由甲○○聯絡約定交易第一級毒品海洛因之數量、時間、地點後，再由乙○○開車載送甲○○前往完成第一級毒品海洛因交易，以此方式先後多次販賣第一級毒品海洛因。茲詳述如下：

㈠97年6 月間某日，由劉亭靜撥打甲○○所有上開行動電話約定購買價值新台幣（下同）3000元之第一級毒品海洛因1 包後，2 人即在高雄市○鎮區○○路與隆興街口某水果攤附近，由甲○○販賣第一級毒品海洛因1 包予劉亭靜，劉亭靜則交付3000元予甲○○。

㈡97年8 月至12月間某日，由劉亭靜撥打甲○○所有上開行動電話約定購買價值3000元之第一級毒品海洛因1 包後，2 人即在高雄市○鎮區○○路與隆興街口某水果攤附近，由甲○○販賣第一級毒品海洛因1 包予劉亭靜，劉亭靜則交付3000元予甲○○。

㈢97年10月間某日，由劉亭靜撥打甲○○所有上開行動電話約定購買價值3000元之第一級毒品海洛因1 包後，再由乙○○開車載送甲○○至高雄市○鎮區○○路與隆興街口某水果攤附近，甲○○即販賣第一級毒品海洛因1 包予劉亭靜，劉亭靜則交付3000 元予甲○○。

㈣97年12月間某日，由劉亭靜撥打甲○○所有上開行動電話約定購買價值3000元之第一級毒品海洛因1 包後，再由乙○○開車載送甲○○至高雄市○鎮區○○路與隆興街口某水果攤附近，甲○○即販賣第一級毒品海洛因1 包予劉亭靜，劉亭靜則交付3000 元予甲○○。

㈤98年1 月下旬某日，由蔡明昆撥打甲○○所有上開行動電話約定購買價值5000元之第一級毒品海洛因1 包後，再由乙○○開車載送甲○○至高雄市新興區○○○路與五福四路口附近，甲○○即販賣第一級毒品海洛因1 包予蔡明昆，蔡明昆則交付5000 元予甲○○。

㈥98年2 月6 日下午3 時4 分許，由蔡明昆撥打甲○○所有上開行動電話約定購買價值12,000元之第一級毒品海洛因2 包。其後，蔡明昆與友人黃俊清依約至高雄市新興區○○○路與五福四路口附近，甲○○即販賣第一級毒品海洛因2 包予蔡明昆，蔡明昆則交付12,000 元予甲○○。

二、嗣於98年2 月6 日下午3 時50分許，在高雄市前鎮區○○○路1007巷31之1 號13樓甲○○住處，經警依法搜索查扣得甲○○所有販賣劉亭靜、蔡明昆所餘之第一級毒品海洛因3 大包及所有空夾鍊袋1 大包、磅秤1 個、行動電話3 具。復於同日下午4 時50分許，在高雄市前鎮區○○○路1007巷12之1 號5 樓乙○○住處，經警依法搜索查扣得甲○○所有販賣劉亭靜、蔡明昆所餘第一級毒品海洛因8 大包（與上開查扣3 大包合計11大包，經拆封後內共有37小包，驗後淨重300.53公克，空包裝總重12.31 公克）、不知名友人寄放之門號0000000000號行動電話1 具、現金8 萬2 千900 元及乙○○所有行動電話3 具。甲○○亦因而在上開第2 、3 、4 次販賣第一級毒品海洛因予劉亭靜、第1 次販賣第一級毒品海洛因予蔡明昆之情遭發覺前自承犯罪及接受裁判。

三、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、法務部調查局鑑定書係經檢察官囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。

二、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，又當事人已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用之其他各項據以認定事實之傳聞證據，檢察官、被告等2 人、辯護人於本院審判程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第66頁），且於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無非出於任意性或以不正方法取得，或違法、不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸上開說明，依法均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告甲○○坦承有販賣第一級毒品海洛因之犯行；上訴人即被告乙○○則矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊不知甲○○販賣第一級毒品海洛因云云。

二、經查：

㈠被告甲○○於事實欄一所載時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因予劉亭靜、蔡明昆等事實，業經證人劉亭靜於偵查及原審審理中結證明確（見偵查卷2 第54－56頁、原審卷第148 －151 頁）；另據證人蔡明昆於偵查中結證稱：確有向被告甲○○購買第一級毒品海洛因等語（見偵查卷1 第18－20頁）；證人黃俊清於偵查中亦結證稱：伊與蔡明昆於98年2 月6 日各出資6 千元，推由蔡明昆出面購買第一級毒品海洛因2 包等語在卷（見偵查卷2 第110 －111 頁）。復有98年2 月6 日下午3 時4 分蔡明昆之0000000000號行動電話與被告甲○○之0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通訊監察書在卷足參（見偵查卷2 第88頁、原審卷第57－59頁）；並有第一級毒品海洛因11大包（經拆封後內共有37小包，驗後淨重300.53公克，空包裝總重12.31 公克）扣案可佐，其成分亦經法務部調查局鑑定無訛，有該局98年3 月16日調科壹字第09823009260 號鑑定書附卷可稽（見偵查卷2 第83頁）。被告甲○○上開自白經核與事實相符，自堪採為認定被告甲○○犯行之證據。本件被告甲○○部分事證明確，其犯行堪以認定，自應依法論科。

㈡被告乙○○開車載送被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予劉亭靜2 次及蔡明昆1 次之情，業據證人劉亭靜於偵查及原審審理中結證稱：曾有2 次見被告乙○○開車載送被告甲○○前往交易毒品等語（見偵查卷2 第55頁、原審卷第150 、151 頁）；證人蔡明昆於偵查中亦結證稱：曾有1 次見被告乙○○開車載送被告甲○○前往交易毒品等語（見偵查卷1 第19頁）；再被告乙○○亦坦承於上開事實欄一㈢㈣㈤所載時間，確有開車載送被告甲○○與劉亭靜及蔡明昆見面之事實，此部分情節即可認定為真正。被告乙○○固辯稱：伊不知甲○○販賣第一級毒品海洛因云云，而被告甲○○於偵查及原審審理中雖亦結證稱：被告乙○○不知其販賣第一級毒品海洛因之事云云。然被告乙○○與被告甲○○已同居至少約4 年，而高雄市前鎮區○○○路1007巷12之1 號5 樓房屋係被告甲○○承租而由被告乙○○居住；又被告乙○○於98年2 月6 日被查獲前，已有2 年無工作收入，乃由被告甲○○負擔生活費用及房租；再被告乙○○之高雄市前鎮區○○○路1007巷12之1 號5 樓住處，經警查扣得第一級毒品海洛因8 大包等情，均迭經被告甲○○、乙○○於警詢、偵查及原審審理時陳明在卷，並有第一級毒品海洛因8 大包扣案可佐。另參諸被告甲○○於98年2 月6 日下午6 時6 分許，以0000000000號行動電話撥打被告乙○○之0000000000號行動電話，被告2 人間有如附表三所示通話內容，此有通訊監察譯文及通訊監察書在卷可稽（見偵查卷第86頁、原審卷第54－56頁）。觀諸上情，被告2 人既已同居數年，且被告乙○○無工作收入時，均由被告甲○○提供生活費用及房租，足見被告2 人彼此關係甚為密切，衡情被告乙○○豈有不知被告甲○○之所為及金錢來源之理？況被告2 人間所為如附表所示通話內容係談論販賣毒品之事，亦經被告甲○○於偵查中陳述明白（見偵查卷2 第113 頁），而扣案之第一級毒品海洛因8 大包放置被告乙○○住處，數量及價值非微，被告甲○○豈有未告知被告乙○○以防逸失之理？是被告乙○○所辯：不知甲○○販賣第一級毒品海洛因云云，及被告甲○○證稱：被告乙○○不知其販賣第一級毒品海洛因云云，顯係避重就輕及迴護之詞，均不足採取。被告乙○○知悉及開車載送被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之事實，亦堪認定。

㈢被告甲○○於警詢時已供稱：扣案第一級毒品海洛因係其所有，除部分供已施用外，部分販賣他人營利，其販賣第一級毒品海洛因予蔡明昆每5000元可賺取差價750 元等語（見警卷第8 頁）；其於偵查、原審羈押訊問中亦供稱：販賣第一級毒品海洛因予蔡明昆可賺取差價約700 元或800 元等語（見偵查卷2 第6 頁、原審聲羈卷第12頁）。足見被告甲○○顯係意圖販賣第一級毒品海洛因營利，因而購入及販賣第一級毒品海洛因（至其販入時間應係在前述第1 次售出時間即97年6 月間某日之前某一時間，爰據以認定如前）。至被告甲○○固曾供稱：伊販賣第一級毒品海洛因予劉亭靜並未賺取差價云云（見警卷第9 頁），惟被告甲○○既係基於營利意圖而販賣第一級毒品海洛因，已如上述，劉亭靜又非被告甲○○至親好友，其焉有未賺取差價可能？是其此部分之辯解，顯不足採信。

㈣綜上所述，被告甲○○販賣第一級毒品海洛因營利及被告乙○○幫助販賣第一級毒品海洛因犯行，均事證明確，堪以認定。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布施行後，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：

㈠修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」；經比較新舊法結果，應以被告行為時之舊法規定較為有利。

㈡修正後毒品危害防制條例第17條增列第2 項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告甲○○於偵查及審判中均自白犯行，則比較新舊法結果，應以新法規定對被告甲○○較為有利。

㈢又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，被告甲○○部分應依修正後毒品危害防制條例規定論處，較有利於被告甲○○；被告乙○○因未自白犯行，無該條例修正後關於上開減刑規定之適用，其修正後之該條例並未較有利於被告乙○○，故被告乙○○部分應適用修正前即行為時之毒品危害防制條例規定。

四、核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告乙○○開車載送被告甲○○，尚非實施販賣第一級毒品之構成要件行為，復無從證明被告乙○○與被告甲○○有共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，被告乙○○僅係為被告甲○○販賣第一級毒品提供助力，所為均係幫助犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○持有第一級毒品海洛因後進而販賣，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。被告甲○○意圖販賣而販入第一級毒品海洛因後接續於事實欄一㈠所載時、地賣出，應屬同一次販賣第一級毒品行為。被告甲○○所犯6 次販賣第一級毒品犯行，被告乙○○所犯3 次幫助販賣第一級毒品犯行，均犯意各別，時間有異，各應予分論併罰。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有情輕法重之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本件被告甲○○販賣海洛因次數僅6 次，合計得款僅29,000元，所得財物不多，販賣數量不多；被告乙○○僅幫被告甲○○開車以利甲○○交貨，是被告2 人此等行為與吸毒者之間，賺取蠅頭小利之有償提供毒品以施用差異不大，其犯罪情節當非大、中盤毒梟者可資等同並論，尤以大盤毒梟販賣第一級毒品數公斤以上，亦少有處以極刑者，是倘處以法定最低度刑無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認其等2 人犯罪之情狀尚堪憫恕，而有情輕法重之處，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。又被告甲○○於偵查及審判中均自白事實欄一所載販賣第一級毒品犯行，各應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並遞減之。至被告甲○○因於98年2 月6 日經查扣持有第一級毒品海洛因11大包，數量非少，已足使司法警察合理懷疑被告甲○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行，是被告甲○○就意圖販賣營利而販入第一級毒品海洛因及於事實欄一㈠所載時、地販賣第一級毒品犯行，尚不符合自首規定；又就犯罪事實欄一㈥所載時、地販賣第一級毒品犯行，證人即承辦警員呂東柏於原審審理時證稱：「（你們是根據什麼資料查到甲○○販賣第一級毒品給蔡明昆？）因為當天我們有作通訊監察現譯跟監的動作，就聽到蔡明昆與甲○○約在五福路與文橫路那裡見面，我們就懷疑他們要交易毒品，抓到甲○○之後，她有承認她販賣毒品給蔡明昆」等語（見原審卷第93頁），復有卷附0000000000號與0000000000號行動電話監聽譯文可憑（見偵二卷第85至89頁）。是員警呂東柏顯已因監聽被告甲○○之行動電話對話內容，而有合理懷疑被告甲○○欲販賣海洛因予蔡明昆無疑，是被告此部分犯行已為警發覺，其為警查獲後自白此部分犯行，尚不符合自首之規定；惟被告甲○○就事實欄一㈡－㈤所載販賣第一級毒品犯行，遍查卷內並無使司法警察足以合理懷疑之證據資料，被告甲○○係於未遭發覺前自承犯罪，符合自首規定，此部分爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並再遞減之。被告乙○○係幫助被告甲○○販賣第一級毒品，應各依刑法第30條規定減輕其刑，並遞減之。再被告乙○○曾因違反電子遊戲場業管理條例案件，於93年間經法院判處有期徒刑3 月確定，於93年10月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就法定刑罰金刑部分應依法加重其刑，並依法先加後遞減之。

五、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告行為後，毒品危害防制條例已於98年5 月20日修正公布施行，原判決未比較新舊法，尚有未當。㈡被告甲○○就事實欄一㈡－㈤所載販賣第一級毒品犯行，符合自首規定，原判決未予認定，為有疏漏。㈢扣案第一級毒品海洛因11大包（經拆封後內共有37小包）既經法務部調查局將毒品與包裝袋分離鑑定，空包裝即非毒品，而係被告所有供包裝第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。原判決併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬，自有未合。㈣扣案夾鏈袋1 大包係被告甲○○所有預供分裝販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。原判決依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，尚屬有誤。㈤被告乙○○所為，均係幫助犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，已如上述，原判決認被告乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，容有未當。㈥扣案第一級毒品海洛因（驗後淨重300.53公克，空包裝總重12.31 公克）係被告甲○○以營利為目的販入而經多次販賣後之剩餘毒品，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，另扣案空夾鏈袋1 大包亦係被告甲○○販賣第一級毒品海洛因使用所餘，尚難認與被告甲○○已完成之如事實一㈠－㈤所載販賣第一級毒品行為有關，原判決於事實一㈠－㈤所載犯罪項下均宣告收銷燬及沒收，尚難謂當。㈦扣案之門號0000000000行動電話係被告甲○○友人寄放，非被告甲○○所有，業據其於本院審理時供明在卷（見本院更一卷第63頁），自不得宣告沒收，原判決予以宣告沒收，亦有未洽。被告甲○○上訴意旨以其部分犯行符合自首規定，指摘原判決不當，為有理由；被告乙○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由。惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告2 人無視政府杜絕毒品禁令，為牟不法私利，竟多次販賣及幫助販賣第一級毒品海洛因，惟念及被告2 人販賣及幫助販賣之第一級毒品海洛因次數、數量及獲利均非甚鉅，被告甲○○犯後坦承犯行，態度良好，被告乙○○則並無悔悟之具體言行等一切情狀，爰各量處如主文第二、三項所示之刑，並分別定其應執行之刑。扣案第一級毒品海洛因（驗後淨重300.53公克，空包裝總重12.31 公克），為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬。扣案空包裝袋48個（11＋37＝48）為被告甲○○所有供包裝第一級毒品海洛因伺機販賣所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。扣案磅秤1 個係被告甲○○所有供分裝秤重第一級毒品所用之工具，扣案現金其中1 萬2 千元係被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予蔡明昆（即事實欄一㈥部分）之所得，已經被告甲○○陳明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。另被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予劉亭靜、蔡明昆（即事實欄一㈠－㈤部分）之所得1 萬7 千元（3 千＋3 千＋3 千＋3 千＋5 千＝1 萬7 千）雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告甲○○財產抵償之。至扣案夾鏈袋1 大包係被告甲○○所有預供分裝販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依刑法第38條第1項第2 款宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第30條、第47條第1 項、第62條前段、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。