臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第138號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第138號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

唐治民 律師

上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第655 號中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第2496號、併辦案號：同署99年度偵字第3082號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係緒華有限公司負責人，商景元（業經臺灣臺南地方法院以90年度訴字第297 號判決無罪確定）係台灣商誠實業股份有限公司負責人。緣於民國81年4、5 月間，商景元得知空軍後勤司令部設施處（下稱設施處）負責辦理「空軍安翔計畫81年度新建二指部自動化吞吐庫機械土木工程」（下稱本工程），即將進行招標作業，意圖承作本工程，惟因其不符當時參與投標有關軍事工程需為聯勤工程署登記立案廠商之一般投標資格規定，乃透過與承辦軍方人員甚為熟稔之甲○○引薦，協調曾有承作陸軍南投「中興二號自動倉儲工程」，當時唯一具有與本工程相同性質之軍事工程實績之廠商城安機械工程股份有限公司（下稱城安公司）負責人洪金富（所涉偽造文書罪部分，另經檢察官以97年度偵字第26901 號提起公訴），計畫向城安公司借牌，以城安公司作為參與投標本工程之主標商，再勾串軍方承辦單位設施處副處長劉其君、工程謀議官陳克斌等人（另經移送併辦，案件尚未確定），於訂定招標限商資格及審查作業配合運作安排，俾得標承攬本工程，並明示將於順利得標後1 週內，先行給付工程款之2.5 ％回扣。另為達3 家法定開標家數，不足之陪標廠商，則委由洪金富分別透過與其有業務往來關係之台灣機械股份有限公司（下稱台機公司）業務處業務管理師鄭榮宗（業經檢察官以87年度偵字第26905號不起訴處分確定）私下協商以台機公司名義以及家族關係企業城洪企業有限公司（下稱城洪公司）之名義陪標，再向商景元收取籌湊準備上揭3 家投、陪標廠商處理費用，每家至少新台幣（下同）50萬元，共計約300 多萬元，彼等並議定本工程得標後，商景元應將機械工程分包予洪金富承作，甲○○則取得PU防水工程之轉包利益，餘由商景元承作，商景元並須於本工程完工後，視實際獲利狀況，酌予甲○○報酬，並支付借牌費即本工程金額之10％予洪金富所屬之城安公司。81年6 月初，承辦單位設施處於草擬本工程招標公告時，劉其君等人均明知本工程計畫係援引參考民營事業台塑公司相關工程實例資料為範本所設計規劃，當時同類軍事工程僅城安公司曾有承作陸軍南投「中興二號自動倉儲工程」之實績，其他公營機構此類工程亦屬少見，惟為配合勾串廠商運作使城安公司得標，竟於訂定招標廠商資格條件時，除依例列入「限工署曾登記立案機械廠商」之一般規定外，另研商增列「曾辦理軍公機關自動倉儲系統工程（以合約正本為憑）」之限制條件，報由處長莊高鐘（另經移送併辦，案件尚未確定）同意後，乃正式簽核定案，以達綁標之目的。承辦單位於81年6 月9 日起刊登公告，一如預期僅有預先安排之城安、城洪、台機公司3 家廠商領標，且城洪公司因不具規定實績，資格不符，洪金富乃以城安公司75年3 月14日，承攬台灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠「中型倉庫新建鋼架製造及安裝工程」存執契約，據以更改「工程名稱」、「承攬人」、「工程總價」等項，偽造為城洪公司72年、75年兩份實績證明契約書影本，持以行使送審，另偽造「台機公司業務處開標、議價專用章」，分別於領標時填寫廠商登記表及寄標時製作工程標單蓋印行使，並將台機公司業務處管理師鄭榮宗所調取該公司於75年6 月25日承包中油公司「高雄小港油品倉庫自動化工程鋼架部分」之工程合約，供私下以台機公司名義陪標辦理領標時作為審查之工程實績證明，承辦人陳克斌依規定進行廠商資格審查，過程中發現城洪公司上揭送審實績資料不實，台機公司領標亦非依招標公告所規定限由負責人或經理人到場辦理領標，併同城安公司之領標手續，均欲由甲○○洽領，應判定審查不合格，不准領取標單，惟為幫助主標廠商得標，仍於職務上所掌各該廠商登記表之「審查結果」欄均予不實登記為「合格」，使城洪、台機等公司領標得逞。嗣於81年6 月26日開標日，亦如預期僅城安、城洪、台機3 家廠商寄標，且各該投標廠商均未依招標公告檢附按報價5 ％以上繳交押標金之憑據，負責廠商資格複審之劉其君等人，在事前已勾串情形下，仍予掩護，未加詳審，任令城洪、台機公司審核過關，台機公司於開標日，自無負責人到場，惟仍被認定雖無競標權，但具開標權，致達3 家法定開標家數，得予開標，開價格標時，城安公司標價1 億3278萬8 千元，城洪公司標價1 億4 千萬元、台機公司標價1 億3800萬元，均高於底價，經裁定由最低價廠商城安公司取得優先減價權，台機公司因未到場，已無競標權，另城洪公司亦於競標時宣告棄權，城安公司迭經減價後，最後出價1 億1765萬元，始低於底價4 萬元順利得標。得標後1 星期內某日即81年7 月初，甲○○陪同商景元前往位在台南縣仁德鄉仁愛村1000號空軍後勤司令部營區洽辦本工程簽約事宜時，甲○○向劉其君表示商景元欲依約給付賄款235 萬予設施處，並央請邇後施工階段仍多予關照，劉其君旋於隔日與甲○○電話聯繫時，催促告以處長莊高鐘已在等候，隨即由甲○○駕車前來空軍後勤司令部設施處辦公室後面車棚與劉其君會晤，甲○○打開車門將1 只用牛皮紙袋包裝，內裝有2 大捆及1 疊現鈔共約235 萬元，交付劉其君收訖後即駕車離開現場，劉其君則將賄款攜回辦公室轉交莊高鐘分配。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之行賄罪嫌。

二、程序部分（追訴權時效之探究）：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。查刑法第80條第1 項關於追訴權時效期間之規定，刑法修正前、後之規定不同，公訴人認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之行賄罪嫌，係最重本刑有期徒刑7 年以下之罪，依修正前刑法第80條第1項第2 款之規定，追訴權期間為10年，而依修正後刑法第80條第1 項第2 款之規定，追訴權期間則為20年，是修正後刑法所定時效期間較長，自屬對行為人較不利，比較結果自應以修正前刑法第80條第1 項第2 款之規定較有利於行為人，本件關於追效權時效，自應適用修正前刑法第80條之規定，且關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。

㈡次按（修正前）刑法第80條第1 項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。此經最高法院82年度第10次刑事庭會議決議在案。又對於同一案件重行起訴，為刑事訴訟法所禁止，故偵辦中之案件與該案件具有「同一案件」之關係時，檢察官必須移由法院併案審理。法院對檢察官併辦之案件，亦必須加以審酌，始知與本案是否具有同一案件之關係，故檢察官既已在併案意旨中表明追訴併請求法院審判之意，法院就併案審理部分即處於可得審判之狀態，揆諸前揭決議意旨，此時追訴權並無不行使之情形，自不生時效進行之問題。

㈢經查：本件被告甲○○於81年7 月間涉有上開貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之行賄罪嫌，經法務部調查局高雄市調查處於87年11月19日發文函送臺灣高雄地方法院檢察署，由該署於87年11月21日分案偵辦（87年度偵字第26905 號），嗣經下列之移送併辦、退回併辦及偵查起訴程序：⑴承辦檢察官初以88年7 月23日雄檢銅昃字47929 號函請本院併案審理，案經本院89年5 月17日高貴刑繼88訴17字第19470 號函退併辦，再由該署於89年5 月20日分案偵查（89年度偵字第11299 號）；⑵承辦檢察官又以89年6 月16日雄檢銅仄89偵字11299 字第42805 號函請臺灣高等法院高雄分院併案審理，經該院以90年9 月21日90雄分院瑞刑勇上訴771 字第09507 號函退併辦，再由該署於90年10月2 日分案偵查（90年度偵字第17820 號）；⑶承辦檢察官又以91年4 月30日雄檢楠仄字第0 號函請最高法院併案審理，案經最高法院撤銷發回後，再由臺灣高等法院高雄分院以92年11月26日92雄分院文刑學上更㈠171 字第10843 號函退併辦，再由該署於92年12月1 日分案偵查（92年度偵字第23639 號）；⑷承辦檢察官又以93年11月22日雄檢楠翔92偵字23639 字第65524 號函請臺灣高等法院高雄分院併案審理，經該院以95年12月14日95雄分院謀刑立93上更㈠200 字第09898 號函退併辦，再由該署於96年1 月2 日分案偵查（96年度偵字第518 號）；⑸承辦檢察官又以96年1 月26日雄檢博羽96偵字518 字第2244號函請最高法院併案審理，經最高法院以96年7 月11日刑一96台上3378字第0960000007號函退併辦，再由該署於96年7月23日分案偵查（96年度偵字第20942 號）；⑹承辦檢察官又以96年8 月21日雄檢博羽96偵字20942 字第62421 號函請臺灣高等法院高雄分院併案審理，經該院以98年1 月9 日98雄分院謀刑從96上更㈡221 字第00187 號函退併辦，再由該署於98年1 月14日分案偵查（98年度偵字第2496號）於98年4 月22日提起公訴，於98年5 月21日繫屬本院。有相關偵查卷證在卷可稽。依前揭說明，上述偵查及移請併案審理期間，追訴權並無不行使之情形，不生時效進行之問題，是本件顯未逾10年追訴期間。辯護意旨雖引臺灣高等法院暨所屬法院87年11月法律座談會意見認：併案期間應比照法院通緝中案件，時效停止進行，惟本案於併案之法院審理理中並無通緝而時效停止情形，是其認本案已罹於追訴權時效云云，並非有據，先予敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又同法第161 條第1 項並規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號著有判例。

四、公訴意旨認被告涉有交付賄款235 萬元予劉其君之罪嫌，無非係以證人劉其君於高雄市調查處之陳述，及證人陳克斌於偵訊時之供述，為其主要論據。訊之被告堅決否認有交付賄款予劉其君之事實，辯稱：我僅是單純帶同商景元至洪金富公司辦公處所與洪金富認識，我未參與該工程任何一部分，亦未透過劉其君行賄莊高鐘235 萬元云云。經查：證據能力部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦定有明文。查證人陳克斌、商景元、劉其君、洪金富、鄭榮宗、郭見盛等人於檢察官偵查時所為陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且經檢察官、被告及辯護人於法院審理中捨棄詰問權，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力。

㈡本件辯護人對證人劉其君87年7 月23日高雄市調查處之供述，證人商景元於調查局之供述均否認有證據能力（見本院卷第26頁），惟檢察官、被告及其辯護人於本案審判程序中，均未聲請傳訊上開證人到庭實施交互詰問，無法藉由詰問程序，比較上開證人於調詢時之陳述與審判中之陳述有何不符，故無刑事訴訟法第159 條之2 傳聞證據法則例外之適用。是渠等於調詢時之陳述，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，查無例外規定之適用，應無證據能力。

㈢按刑事訴訟法第159 條之2 規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。此所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，又無同法第159 條之3 所列各款情形之一者，則其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據（最高法院97年台上字第1224號刑事判決參照）。查證人劉其君雖於88年10月12日於原審88年訴字第1399號被告商景元另案審理時到庭證述有關商景元交付235 萬元給伊之證詞與上開調詢供述係甲○○交付235 萬元之內容不同，惟上開證述既未經被告行使詰問權，且無同法第159 條之3 所列各款情形之一，依上開說明，自難據以主張證人劉其君87年7 月23日高雄市調查處之供述，符合同法159 條之2 規定而有證據能力。

實體部分：

㈠證人劉其君於87年7 月23日在高雄市調查處供述：我自甲○○手中接下一紙牛皮紙帶包裝之鈔票，內裝有二大捆及一小疊鈔票共235 萬元等語（見87他677 號偵卷第69頁），無證據能力，前已述明，而證人劉其君嗣後於87年9 月29日、同年10月5 日在高雄市調查處接受詢問時，及87年10月6 日偵查時，88年10月12日、90年7 月30日另案審理時結證，均已證稱：該235 萬元賄款是商景元所交付等情，有各相關筆錄在卷可稽（見87他677 號偵卷第第95、102 、109 頁；原審88訴1399號卷第34頁；原審90訴297 號卷第37頁），是依證人劉其君就該235 萬元賄款是何人所交付一情，尚難據為不利於被告之認定。

㈡至證人陳克斌於87年7 月17日偵查時雖曾供稱：劉其君給我40萬元，我有收下，但我有退還甲○○等語（見87他677 號卷第27頁），惟證人陳克斌所述上情，已為被告所否認，且證人陳克斌曾因另件收賄案件經判處罪刑確定（見98偵2496號卷附高雄高分院96年上更㈡字第221 號刑事判決），依該判決所認定之事實，證人陳克斌於80年間因承辦軍中某工程發包案，於80年9 月24昌自劉其君收受由被告行賄之賄款40萬元，佐以證人劉其君就本案賄款流向之陳述，均未提及曾將部分賄款交給證人陳克斌之情，足見證人陳克斌所述上情，衡情應係指前揭已遭判處罪刑確定之事實，而非本案甚明。是公訴人所舉陳克斌上開供述，尚難據為不利於被告之認定。

㈢另被告雖於87年7 月27日調詢時供述：平日係以莊高鐘、劉其君他們的職務稱呼，有時會稱乎莊高鐘為大哥，稱乎劉其君為二哥等語（見87偵字第26905 號偵卷第34頁），惟此僅能證明被告對其2 人於社交上之稱謂，公訴人據以做為被告交付35萬元賄款之證據，難認其間有合理之關聯性。又公訴人起訴清單所列舉證人商景元、洪金富、鄭榮宗、郭見盛等人之供述，僅能證明被告曾陪同商景元向洪金富洽談借牌、投標過程曾協調台機公司提供合約資料及洪金富持偽造城洪公司實績證明契約書用以送審，以便使城洪公司具備領標資格等情，均難逕為被告有交付235 萬元賄款之不利認定。

㈣綜觀本案卷證，公訴意旨所指該工程，被告並未參與工程之投標，此外，亦無證據證明被告於城安公司得標後，有轉包取得該案之相關工程，被告既非該工程之得標廠商或包商，衡情被告並無行賄該工程承辦公務員之動機，公訴意旨僅憑前揭證人劉其君、陳克斌不利於被告之供述，即遽行起訴被告行賄，稍嫌擅斷。

㈤綜上論述，公訴意旨所提出之證據，無從說服本院以形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何行賄之犯行，被告被訴行賄罪自屬不能證明。

五、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、至公訴人嗣後移送併辦之99年度偵字第3082號被告涉犯貪污治罪條例案件，乃係起訴部分之相關卷證資料，為事實上同一案件，非被告另有其他行賄犯行，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。