臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第699號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第699號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

上訴人

即被告

甲○○

上二人共同選任辯護人

張志明 律師

上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1744號中華民國98年11月20日及同年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第3382號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○為高雄籍「榮翔1 號」漁船（編號CT5-1237號）船長，甲○○、洪居雄與蔡正榮（洪居雄等2 人另由原審通緝中）係該漁船之船員，渠等明知附表所示之漁獲，係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1 千公斤者，為管制進口物品，竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於民國96年12月17日下午6 時許，駕駛該船自高雄港第二港口中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港後，於96年12月17日下午6 時許至97年1 月15日晚間11時許間之某時，在本國領海外某處，以不詳方式取得如附表所示之管制物品共計86,960公斤，再共同將該等漁獲搬運至「榮翔1 號」漁船船艙內藏放後返航。嗣於97年1 月15日晚間11時許，運送附表所示之管制物品自中和安檢所報關入港時，為行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊（下稱海巡署）中和安檢所安檢人員當場查獲，並扣得船艙內如附表所示私運之管制進口物品共計86,960公斤，始悉上情。

二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：本判決所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用（本院卷第98-100頁），或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌各該傳聞證據並非違法取得，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據係屬適當，具有證據能力。

乙、實體部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○固不否認與洪居雄、蔡正榮共同於96年12月17日下午6 時許，駕駛「榮翔1 號」向中和安檢所報關出港，嗣於97年1 月15日晚間11時許自中和安檢所報關進港時，漁船船艙內載有附表所示漁獲計86,960公斤之事實，惟否認有何走私管制物品進入臺灣地區之犯行，被告乙○○辯稱：船上漁獲有些是自己捕獲，有些是幫人拖船而交換云云（見本院卷第129 頁）；被告甲○○辯稱：漁獲是自己抓的，不是去大陸買的云云（見本院卷第74頁）。經查：

㈠被告乙○○為「榮翔1 號」漁船船長，被告甲○○與洪居雄、蔡正榮均為該船船員，彼等於96年12月17日下午6 時許共同駕駛該漁船自中和安檢所報關出港後，於97年1 月15日晚間11時許載運如附表所示之漁獲，合計86,960公斤，自中和安檢所報關進港之事實，為被告2 人自承在卷，復有漁船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、行政院農業委員會漁業執照各1 份、該漁船進港時現場照片36張及船上漁獲照片40張在卷可稽（見警卷第39-76 頁），此部分事實，堪予認定。

㈡「榮翔1 號」漁船自96年12月17日下午6 時許報關出港後，於同日下午7 時34分許以航速介於0 至0.9 浬之速度駛離臺灣，嗣後以每小時航速超過0.9 浬之速度航行，直接往大陸地區福建省東山島之方向航行，而於96年12月18日進入東山島附近海域（接近北緯23度44分，東經117 度31分處）停留，途中並無停留、暫停、緩慢前進之跡象，嗣「榮翔1 號」漁船於同年月22日中午12時56分許，在東山島附近海域失去船位訊號，直至97年1 月15日始再次出現船位訊號，並以每小時航速超過0.9 浬之速度返航回臺，返航期間亦無停留、暫停、緩慢前進之跡象等情，有漁業署98年7 月29日漁二字第0981241528號函及所附之航程記錄器（VDR ）航跡圖影本、漁業署98年10月22日漁二字第0981248570號函及所附之第二份航跡圖正本、內政部98年10月28日台內地字第0980201761號函各1 份在卷可稽（見原審3 卷第66-1至66-3、106-109 、117 頁）。而漁船依漁業動力用油優惠油價標準之規定，裝設航程記錄器（VDR ）之目的，固係為記錄作業時數，據以核算漁業動力優惠用油量，惟航程記錄器記錄航跡是運用GPS 衛星定位原理，利用天線接收衛星訊號加以定位，每隔數分鐘自動將漁船之經緯度位置及時間記錄下來，當漁船前往加油站申購漁船用油時，即透過加油站之航程讀取器（VDRS），擷取前次之航跡紀錄，據以核算優惠用油量，此為發展相當成熟及普遍之技術，現行VDR 利用該項GPS 定位系統，其精準度及誤差範圍，會落在圓周半徑公差7 公尺以內（90％），即90％之定位在半徑7 公尺圓周範圍內，VDR 啟用至今尚未發現有定位嚴重偏差之情形，業據漁業署分別以97年6 月19日漁二字第0971213214號函、97年10月7 日漁二字第0971220817號函、98年1 月22日漁二字第0981200909號函、98年7 月29日漁二字第0981241528號函說明甚詳（見原審1 卷第29頁、2 卷第78-79 頁、3 卷第66-1、82-83 頁），堪認航程記錄器所記錄之漁船航跡正確性甚高。

㈢「榮翔1 號」漁船自96年12月17日出港後直接駛往大陸地區，並於翌日進入大陸地區福建省東山島附近海域停留，途中並無停留、暫停、緩慢前進之跡象，嗣後船位訊號消失，直至97年1 月15日始再次出現船位訊號，並直接返航回臺，返航期間亦無停留、暫停、緩慢前進之跡象等情，前已述明，而「榮翔1 號」漁船為中、底拖網漁船乙節，業據被告乙○○陳述在卷，復有漁業執照1 紙在卷可證（見警卷第5 、38頁）。又拖網是一袋狀網具，利用船筏拖曳在海中，以撈取水產生物，單拖漁網具之基本結構為兩袖一袋網所構成，另附加浮子、沈子、綱索類（手綱、沈子綱、浮子綱、力綱）、網板及網板配件（叉綱、卸扣組、懸綱、G 型扣）組合而成，拖網作業時，網板係連結在曳鋼與手綱之間，和網具一起在海中拖曳，收網時，須先減慢船速，而後啟動絞機收曳鋼，將袖網吊揚上作業甲板，在甲板上卸下漁獲等情，業據漁業署以97年9 月18日漁二字第0971220815號函說明甚詳（見原審1 卷第67-69 頁）。準此，「榮翔1 號」漁船每次進行捕撈漁獲下網、收網作業時，船速應當較未作業時為緩慢，然該漁船自96年12月17日出港時起至翌日駛抵大陸地區福建省東山島附近海域，在該處海域停留至96年12月22日，以及於97年1 月15日自東山島附近海域返航回臺，此三段期間之航跡均無緩慢前進、暫時停留等跡象，與上述漁船實際作業之航跡明顯不符，足認「榮翔1 號」漁船於上開三段期間內並未實際進行捕撈漁獲之作業。另查，「榮翔1 號」漁船自96年12月22日起至97年1 月15日止長達25日期間失去船位訊號，以及漁船裝設航程記錄器（VDR ）之目的，係在記錄作業時數，據以核算漁業動力優惠用油量等事實，亦如前述，而航程記錄器主機本身具有開關樞紐，可由使用人自行關閉，航程記錄器所記錄之航跡圖如呈現不連續之航跡，多半係人為故意將航程記錄器關閉所導致等情，有漁業署97年10月7 日漁二字第0971220817號函在卷可稽（見原審3 卷第82頁），參以「榮翔1 號」漁船於失去船位訊號25日之後，於97年1 月15日返航時，航程記錄器又突然回復正常運作，顯示出該漁船返航之正確航跡與航速，堪認「榮翔1 號」漁船之航程記錄器於本次航程中並無損壞，則「榮翔1 號」漁船於上開期間之所以失去船位訊號，應係被告乙○○等人刻意將之關閉所致。而倘「榮翔1 號」漁船確實在96年12月22日起至97年1 月15日之期間進行實際捕撈作業，當無須故意關閉航程記錄器，致日後無法以作業時數申購優惠用油，無端減少原可享有之利益，是附表所示之漁獲是否為「榮翔1號」漁船在上開失去船位訊號之期間所自行捕獲，顯有可疑。

㈣「榮翔1 號」漁船固設置有拖網、網板、絞機等拖網漁船作業設備，惟拖網絞機沒有導索裝置，滑輪沒有綱繩摩擦痕跡，漁網上沒有魚腥味，也沒有雜魚、垃圾，乾淨且乾燥，兩側甲板亦無曳鋼行經之痕跡，漁獲是裝在麻布袋內之紙箱中，紙箱有用膠帶包裝起來等情，業據證人即中和安檢所安檢人員歐如屏、阮自清分別於原審證述綦詳，而證人歐如屏、阮自清固無實際操作漁具之經驗，惟其上開證述內容均為其實施安全檢查當時親自見聞之事項，並非個人臆測之詞，且證人歐如屏、阮自清對「榮翔1 號」漁船實施安全檢查乃例行性工作，與被告乙○○間亦無何怨隙仇恨，自無故為對被告乙○○不利之證詞，是彼等上開所述自可採信，復有該漁船於97年1 月15日進港時之現場照片36張及船上漁獲照片40張在卷可稽（見警卷第39-76 頁）。又附表所示之漁獲均以紙箱包裝後再置放於麻布袋內，其中包裝如附表編號3 所示海大蝦麻布袋之紙箱內，尚有印製「富」字及蝦子圖樣之小紙盒，每一紙盒內有排列整齊之8 尾海大蝦；如附表編號4所示之黑市腳則均只有蟹腳，並無蟹身；如附表編號6 所示之草蝦，其包裝之麻布袋內除分別有印製「海老一番」字樣之較大紙箱外，紙箱內部復再以印製「海老一番」字樣之較小紙盒包裝，紙盒內之草蝦排列亦甚為整齊等情，同有上開漁獲照片40張可證，均堪認定。衡諸拖網於作業時係拖曳在海中，收網時係啟動絞機收曳鋼，將袖網吊揚上作業甲板，在甲板上卸下漁獲，且為使曳鋼捲進揚網絞機時，不因曳鋼因互相絞壓損傷，揚網絞機前應會配備曳鋼導索裝置以便將曳鋼排列整齊，參以漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必然竭盡全力捕撈漁獲，自無可能耗費大量人力、時間與淡水，將螃蟹去殼後留下蟹腳，並將漁獲分類後以紙盒、紙箱、麻布袋層層分裝、排列整齊。倘若「榮翔1 號」確有實際操作上開漁具捕撈如附表所示之漁獲，則漁網應不至於未夾雜其他種類之小魚或垃圾，亦不至於完全未在甲板上留下痕跡，且在漁船之拖網絞機未裝置導索裝置，而需花費人力，於每次收網時以人工方式將曳鋼排順後，再浪費人力、時間及淡水將如附表所示總重達86,960公斤之龐大漁獲，以上述細膩之方式加工、分類、排列、包裝，本件「榮翔1 號」漁船上之裝置與所運載進港之漁獲情形，實與拖網漁船於海上作業情形相去甚遠，足認附表所示之漁獲並非被告等人共同自行捕獲，而係以不詳方式取得後私運回臺無訛。被告所辯漁獲乃自行捕獲云云，與事實不符，洵不足採。

㈤按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規制定標準法第2 條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條、第8 條第1 項、刑法第1 條之規定甚明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬刑法第2 條所謂法律變更範圍之內，自無刑法第2 條之適用。又犯罪構成事實與犯罪構成要件不同，前者係事實問題，後者係法律問題，行政院關於公告管制物品之種類及數額之變更，乃是行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，不得據為廢止刑罰之認定，無論公告內容之如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響之理，亦即無刑法第2 條第1 項之適用（最高法院49年臺上字第1093號、51年臺上字第159 號、51年臺非字第76號判例意旨參照）。經查，修正前行政院92年10月23日臺財字第0920056338號公告之「管制物品項目及其數額」第丙項第5 款係規定：一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過1 千公斤者，為管制進口物品；嗣該款規定於97年2 月27日修正公告為：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過1 千公斤者，為管制進口物品等情，有財政部高雄關稅局97年8 月7 日高普緝字第0971014593號函及所附上開公告各1 份在卷可稽（見原審1 卷第40-45 頁），固堪認定。惟依前開判例意旨，行政院依懲治走私條例第2 條第3 項規定所公告「管制物品項目及其數額」內容之變更，乃事實之變更，並非法律之變更，自無刑法第2條第1 項從舊從輕原則之適用。而本件被告2 人私運非自行捕獲之如附表所示漁獲進港之時間為97年1 月15日，揆諸前揭說明，自應適用修正前行政院92年10月23日公告「管制物品項目及其數額」第丙項第5 款之規定，而無適用行政院97年2 月27日修正公告後該款之餘地。是辯護人先前辯稱：本件應依刑法第2 條第1 項規定，適用行政院97年2 月27日修正公告後之規定，限原產地為大陸地區之漁獲始為管制進口物品，而本件公訴人並未舉證附表所示漁獲之原產地為大陸地區，自應為被告乙○○無罪諭知云云，自不足採。

㈥本件被告2 人載運進港如附表所示之漁獲，均屬於海關進口稅則第三章所列之物品乙節，有財政部高雄關稅局97年8 月7 日高普緝字第0971014593號函1 份在卷可稽（見原審1 卷第40-41 頁），而附表所示之漁獲總重量為86,960公斤，已逾1,000 公斤之管制數量，且非被告2 人自行捕獲，而係於本次航行期間以不詳方式取得後搬運上船之事實，已認定如前，準此，附表所示之漁獲，自屬上開92年10月23公告之「管制物品項目及其數額」第丙項第5 款規定之管制進口物品無疑。被告2 人私運管制物品進口逾公告數額之犯行，堪以認定。本件事證明確，應予依法論科。

二、核被告乙○○、甲○○2 人所為，均係犯懲治走私條例第2條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告2 人與洪居雄、蔡正榮間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又本案漁船於報關出港期間，雖有航行至大陸地區福建省東山島附近海域之情，惟檢察官係起訴在北緯23度05分、東經118 度52分處，向不詳人士取得附表一所示魚獲種類及數量，而該位置非位於大陸地領海12海浬內（詳後述），被告復否認在大陸地區購得，是並無證據證明上開漁獲係自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區，亦無懲治走私條例第12條之適用，併予敘明。

三、原審據以論處被告2 人罪刑，固非無見；惟查：㈠得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收之諭知（司法院院字第2832號解釋意旨參照）。另刑法上沒收所謂因犯罪所得之物，係指因犯罪直接所產生或取得之原物而言，若非因犯罪直接所取得之物，而已變賣該物所取得之價金，自不得依刑法第38條第1 項第3 款予以沒收（司法院院字第2140號解釋、最高法院93年度臺上字第4270號、70年度臺上字第5569號判決意旨參照）。查本件扣案如附表所示之86,960公斤漁獲，業已變賣換取現金（詳後論述），依上開規定，已不得再對附表之物沒收。原判決未察而於98年11月20日被告乙○○之判決內諭知對附表所示之物沒收，尚有未合。㈡ 按「法院不得就未經起訴之犯罪審判」，刑事訴訟法第268 條定有明文。所謂起訴之犯罪，係指起訴書所載之犯罪事實，即各該犯罪構成要件之社會具體事實而言。又訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力。又第一審就未經起訴之犯罪事實予以審判，第二審法院認原審判決有違誤時，只須依刑事訴訟法第369 條第1 項前段規定將原判決撤銷，毋庸另為如何裁判（司法院第2289號及同院第2543號解釋意旨參照）。經查，起訴書所指之北緯23度05分、東經118 度52分處，雖距臺灣地區較遠，而距大陸地區較近，惟尚非位於大陸地領海12海浬內，此有卷附「榮翔1 號」漁船航跡圖上之經緯度估算位置圖在卷可稽（見原審3 卷第108 頁），是依起訴書「犯罪事實」及「證據及所犯法條」欄內之記載，難認對被告2 人有起訴臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪。被告2 人涉犯該罪既未據檢察官起訴，且未依法追加起訴（原審公訴人雖於98年12月11日當庭論告被告可能涉犯該罪，惟非依刑事訴訟法第265 條追加起訴），又該罪與本案私運管制物品進口逾公告數額罪間，為數罪關係，應分論併罰，並無裁判上1 罪關係，本院自無從併予審理。原審未察，併予審理，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，並指摘原判決量刑過重，檢察官就被告乙○○部分指摘原判決漏未審理臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪，均無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告2 人部分均撤銷改判。

四、爰審酌被告乙○○、甲○○夥同洪居雄、蔡正榮以出海捕魚為掩護，共同私運如附表所示之漁獲86,960公斤進入臺灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全危害甚鉅，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，且被告乙○○擔任船長，於本件走私犯行居於主導地位，被告甲○○係船員而分工配合犯行，並念及我國漁業主管機關並未依行政院92年10月23日公告之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書規定：「但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品」之規定，設計供沿近海作業漁船申報非自行捕獲漁產品之相關機制，使有心申報者也無從申報，致無合法化之可能；且即使主管機關有意將漁船排除於上開92年10月23日公告之「管制物品項目及其數額」丙項但書第5 款規定之適用，亦應事先向漁民作相關宣導及教育，庶免漁民在海洋漁業資源日趨枯竭、漁獲量不足，又面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類而發生謀生不易之窘境下，率而以購買魚類搬運入港之違法情事，本院考量我國主管機關有關此部分漁業政策之規劃有所疏漏，不宜完全歸咎於私運漁產品之漁民，及被告2 人之犯罪動機、目的尚稱單純，暨考量其素行、生活狀況、智識程度及其他一切具體情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。

五、另查本件扣案附表所示之86,960公斤漁獲，均係被告等人共同犯私運管制進口物品犯行所得之物等情，前已述明，又本件扣案之漁獲未經財政部高雄關稅局依法沒入等情，有該局98年6 月9 日高普緝字第0981010524號函及本院公務電話記錄各1 份在卷可稽（見原審3 卷第34、102 頁），惟本件扣案附表所示之漁獲於查獲後，即由本件查獲機關海巡署責付被告乙○○保管乙節，有漁船（貨）具領保管切結書1 紙可證（見警卷第33頁），而被告乙○○則於原審審理中供稱：伊於（查獲）當天就交給賣魚的載走（指扣案之漁獲），共賣了20幾萬等語（見原審3 卷第54頁），堪認扣案如附表所示之漁獲業已變賣，且懲治走私條例並無對於私運之管制物品變賣後之價額追繳或其他特別規定，爰不就如附表所示之漁獲宣告沒收，亦不就被告乙○○所自承變賣之所得金錢沒收，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第28條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。