臺灣高等法院 高雄分院103年度勞上易字第8號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　103年度勞上易字第8號

上訴人

黃琦閔

訴訟代理人

陳俊偉律師

被上訴人

嚴文楚

訴訟代理人

劉思龍律師

　　　　　　邱怡瑄律師

上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於民國102 年12月18日臺灣高雄地方法院102 年度勞訴字第92號第一審判決提起上訴，本院於103 年7 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人係41年10月30日生，自民國90年5 月3 日起均受僱於「同一僱主」即上訴人擔任駕駛員，運來交通企業股份有限公司（下稱運來公司）、黑白馬交通企業有限公司（下稱黑白馬公司）、黑馬汽車貨運股份有限公司（下稱黑馬公司）之實際負責人均係上訴人，縱形式上登記為數法人，惟實質上具「實體同一性」，兩造約定每月按趟抽成結算薪資，並保障底薪每月新臺幣（下同）4,000元，均由上訴人以現金給付，至101 年10月31日年滿60歲退休時止共計年資11年6 個月，而被上訴人退休前6 個月之平均月薪資為59,742元【（62,950元＋56,600元＋62,900元＋61,000元＋58,000元＋57,000元）÷6 ＝59,742元】，依勞動基準法第55條第1 項規定，以舊制年資23個基數計算，被上訴人得向上訴人請求給付退休金1,374,066 元【59,742元×基數23＝1,374,066 元】。又被上訴人受僱期間，平均每月上班24日，上訴人均未依勞動基準法第38條規定提供特別休假，亦從未給付特休未休工資，是自97年起至101 年10月31日被上訴人退休離職止，共73日（90年5 月任職，故97年至99年被上訴人之特休假為每年14日，100 年為15日，101年為16日，共計73日）之特休未休工資，以被上訴人退休時之平均月薪資59,742元，推知被上訴人特休未休之每日工資約為1,991 元（59,742元÷30日＝1,991 元），是上訴人應給付被上訴人特休未休工資145,343 元（1,991 ×73＝145,343 ）。是以，上訴人應給付被上訴人上開退休金及特休未休工資共計1,519,409 元【1,374,066 元＋145,343 元＝1,519,409 元】，被上訴人僅請求其中1,490,000 元。為此，依勞動基準法第38條、第53條第3 款規定提起本件訴訟等語。並聲明：

㈠上訴人應給付被上訴人1,490,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，聲請准予宣告假執行。

二、上訴人則以：運來公司、黑白馬公司及黑馬公司係個別獨立之公司，上訴人並非前開公司之實際負責人。被上訴人自90年5 月3 日起迄98年12月20日前，係與上訴人合作，由上訴人出資購買車輛並負責派車，上訴人外出始由其妻余錦華代為派車，由各相關交通公司使用；被上訴人則以勞務出資，負責出車駕駛承攬交通業務，兩造並約定按運送業務所得比例分紅，被上訴人以承作運輸價額25% 分得勞務出資酬勞，是被上訴人並非上訴人之受僱人。嗣被上訴人於98年12月20日另與運來公司簽訂合作經營契約書，由運來公司出資購買X8-589號車輛，供被上訴人勞務出資擔任司機，並負責車輛保養及駕駛，餘由運來公司負責，被上訴人按月依營運所得分帳25% ，分帳金額並非屬薪資，雙方並無從屬勞動契約關係存在，兩造間係屬合作經營關係，亦從無上班時間及休假等約定。從而，被上訴人請求上訴人給付退休金及特休未休工資，均屬無據等語，資為抗辯。

三、原審經審理後，判決上訴人應給付被上訴人149 萬元，及自102 年6 月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠上訴人按月給付4,000元予被上訴人。

㈡被上訴人除每月領取4,000 元外，並依其個人每月營業額25% 之工作報酬。

㈢被上訴人工作期間均由上訴人負責派車，倘上訴人不在，則由其妻子即黑白馬公司之登記負責人徐錦華負責派車，由各相關交通公司使用。

㈣被上訴人於98年12月20日起，與運來公司簽訂合作經營契約書，約定由運來公司出資購買X8-589號車輛，由被上訴人擔任司機，並負責車輛保養及駕駛，餘由運來公司負責。

㈤被上訴人於101年10月31日申請退休。

五、本件之爭點：

㈠被上訴人是否符合退休之條件而得向上訴人請求給付退休金？若有，得請求之金額若干？

㈡被上訴人請求上訴人應給付特休未休工資，有無理由？若有理由，得請求之金額若干？

六、被上訴人是否符合退休之條件而得向上訴人請求給付退休金？若有，得請求之金額若干？

㈠兩造間是否成立僱傭關係？

⒈按勞工工作年資以服務同一事業者為限；勞工工作年資自受僱之日起算，勞動基準法第57條前段、第84條之2 前段分別定有明文。又我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為類如拼湊投標廠商家數之需要、分擔經營風險所需或其他各類之理由，同時成立業務性質相同或相關之多數公司行號，而實質共用員工，工作地點大致相同，並常為轉渡企業之經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號，而援用多數原有員工，給與相同之工作條件，甚至仍在相同工作廠址工作，上開由相同事業主同時或前後成立之公司行號，登記形式上雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自員工之立場以觀，甚難體認受僱之事業主有所不同，自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之契約義務，從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上是否相同之人格僅作形式認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷。經查：黑白馬公司於84年10月20日設立登記時係由上訴人擔任代表人，嗣於102 年4 月24日改由上訴人之配偶余錦華擔任代表人；而運來公司之代表人固於99年12月8 日變更為柯譽媜，然上訴人及余錦華則分別擔任監察人及董事，且此二間公司登記住址均在高雄市前鎮區○○路000 號1 樓，登記之營業項目均為汽車貨運業務；另上訴人、余錦華亦擔任黑馬公司之董事，登記之營業項目亦為汽車貨運業務等情，業據被上訴人提出黑白馬公司、運來公司、黑馬公司之基本資料查詢、變更登記表為證（見原審卷第16至19、58至66頁），足見該等公司多由上訴人及其家人出任董、監事、股東，顯見該等公司，雖形式為不同之公司，然公司之所有權與股權概由上訴人及其家人所控制，應屬家族關係企業，此觀諸證人即余錦華之父親余有仁，於原審審理時就關於新生路648 號公司及司機平時都是何人在管理一事時，亦證稱運來公司柯譽媜有出資，但均交由余錦華去處理；且司機都是上訴人及余錦華在管理，薪水亦由上訴人負責發放等語明確（見原審卷第139 頁）。足認被上訴人主張上訴人為其實體同一性之雇主，被上訴人自90年5 月3 日起迄101 年10月31日申請退休止，係由上訴人僱用，接受上訴人之指揮監督，被上訴人任職於運來公司、黑白馬公司、黑馬公司之年資應予併計乙節，堪予採信。

⒉次按勞動基準法第2 條第1 款規定關於適用該法所稱之「勞工」，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者。又所謂勞動契約，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，故勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，而此一從屬性乃勞動契約之特徵，又所謂從屬性可分為人格上之從屬及經濟上之從屬，前者指勞工提供勞務之義務履行係受雇主之指示，雇主決定勞工勞務義務之給付地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格、勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，且在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰，即勞工須服從工作規則，雇主對勞工享有懲戒權，以維護企業之正常生產。後者係指勞工完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動，對雇主有經濟上之依賴性，勞工係從屬於雇主，為雇主之目的勞動，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己從事工作加以影響。至判斷之依據應以義務實際給付情形為斷，而非以其契約名稱著眼，復因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約之因素不能兼而有之，應以義務提供之整體範圍為判斷，縱部分因素有微不足道之偏離，仍不影響其為勞動契約之認定。又以勞務提供為給付內容契約，若具備前開從屬性之要件，即屬勞基法第2 條第6 款規定之勞動契約。經查：

⑴被上訴人自90年5月3日起至98年12月20日止，與上訴人合作擔任司機，由上訴人出資購買車輛並負責派車，而上訴人外出時則由其妻余錦華代為派車，並由各相關交通公司使用等情，為兩造所不爭執；嗣於98年12月20日起，被上訴人另與運來公司簽訂合作經營契約書，由運來公司出資購買X8-589號車輛，由被上訴人擔任司機，並負責車輛保養及駕駛，餘由運來公司負責乙節，亦為兩造所不爭執。是以，被上訴人自90年5 月3 日起至101 年10月31日申請退休止，均在黑白馬公司、運來公司及黑馬公司擔任司機乙節，應可認定。

⑵上訴人固否認與被上訴人間係成立僱傭關係云云。惟被上訴人與上訴人合作擔任司機期間，須依上訴人之指示，在指定時間到指定地點裝貨、運貨、卸貨，且按月向上訴人請領薪水等情，業據證人即被上訴人同事曾昭武於原審證稱：伊與原告均受監督派車，薪水亦由被告決定要發放多少錢等語明確（見原審卷第132 頁），上訴人對證人曾昭武上開證述並不爭執，足見被上訴人並無決定運送貨物路線之權限，亦即被上訴人完全依上訴人之指示而勞動，被上訴人並非為自己之營業勞動，而從屬於上訴人，為上訴人之目的而勞動，且具有經濟上從屬性。是以，兩造間應成立僱傭契約，且不因該契約兼有承攬或委任等性質而異。從而，被上訴人主張兩造間有僱傭關係存在乙節，堪以採信。

㈡被上訴人是否符合退休之條件而得向上訴人請求給付退休金？被上訴人退休金之計算應採行勞退新制或依舊制計算？若有理由，得請求之金額若干？

1.按「勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上年滿55歲者。二、工作25年以上者。三、工作10年以上年滿60歲者」，勞動基準法第53條定有明文。而該條之立法精神，乃基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。查被上訴人主張於101 年10月31日自請退休一節，為兩造所不爭執，足見被上訴人確已行使該自請退休之契約終止權，則被上訴人自90年5 月3 日起至101年10月31日自請退休時，併計其工作年資，已達11年6 月，而被上訴人係41年10月30日出生，至101 年10月31日自請退休時已年滿60歲，已符合自請退休之要件。從而，被上訴人主張其於101 年10月31日自請退休，應屬可採，兩造之勞動契約因而終止，被上訴人主張向上訴人請求給付退休金，即屬有據。

⒉次按勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿1年給與2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以1 年計；又前開退休金基數之標準，係指核准退休時1 個月平均工資，勞動基準法第55條第1 項第1 款、第3 項亦有明定。又勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於該條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給，勞工退休金條例第11條第1 、2項亦有明定。而勞工退休金條例於93年6 月30日公布，依同條例第58條規定，該條例自公布後1 年施行，是以勞工於勞工退休金條例施行後，如選擇適用該條例規定之新制者，其於該條例施行前之工作年資應依規定予以保留，並於勞動契約終止後仍依勞動基準法規定由雇主發給退休金；惟未選擇改用新制者，則繼續適用舊制，即依勞動基準法退休金制度核算工作年資，而無涉年資分段計算及結清保留年資問題。查被上訴人於90年5 月3 日受僱於上訴人，而上訴人並未為被上訴人投保勞保，被上訴人係於高雄市聯結車駕駛員職業工會加保，嗣於96年8 月27日於黑馬公司投保勞保，並於99年9 月30日退保乙節，有勞動部勞工保險局103 年5 月15日保費資字第00000000000 號函暨所附之勞工保險被保險人投保資料在卷可佐（見本院卷第102 至103 頁），雖被上訴人於96年8 月27日於黑馬公司以新制投保勞工保險，惟被上訴人自90年5 月3 日起至101 年10月31日止均受僱於上訴人，被上訴人實質上並無離職及再任職之情形，已如前述，被上訴人係因上訴人未為被上訴人投保勞保，致被上訴人於96年8 月27日僅能以新制投保勞工保險，並非被上訴人選擇以勞退新制投保，此未能依舊制計算退休金之不利益自應由上訴人負擔，始符合公平原則，則被上訴人主張退休金之計算，應適用勞動基準法之規定乙節，堪以採信。

⒊復按勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿1年給與2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以1 年計；又前開退休金基數之標準，係指核准退休時1 個月平均工資，勞動基準法第55條第1 項第1 款、第3 項分別定有明文。經查：被上訴人退休前6 個月之平均月薪為59,742元，業據被上訴人提出薪資單為證（見原審卷第34至36頁），且上訴人亦不爭執前開薪資單係其妻所開立等語（見本院卷第38頁），則上訴人主張以該薪資單計算退休金乙節，堪以採信。又被上訴人除每月領取4,000 元外，並依其個人每月營業額25% 之工作報酬，為兩造所不爭執，且觀以前開薪資單亦載明每月加計4,000 元，則上訴人辯稱前開4,000 元係包含電話補助1,000 元及全勤獎金3,000 元，不能列入平均工資計算云云，要無足採。又被上訴人自90年5 月3 日起至101 年10月31日止，年資共計11年6 月，故有23個基數，而其退休前6 個月之平均月薪為59,742元，已如前述，則被上訴人得請求上訴人黃琦閔給付之退休金應為1,374,066 元（計算式：59,742×23＝1,374,066 ）。

㈢被上訴人請求上訴人應給付特休未休工資，有無理由？若有理由，得請求之金額若干？

⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止」；「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」，勞動基準法第38條、第39條分別定有明文。又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第3 款亦有明定，即特別休假係按年度計算，勞工本得自行選擇特別休假之時間；勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（最高法院101 年度台上字第1964號判決意旨參照）。

⒉經查：上訴人於被上訴人受僱期間未提供特別休假，亦未曾給付特休未休工資乙節，為上訴人所不爭執。又被上訴人除每月領取4,000 元外，並依其個人每月營業額25% 之工作報酬，復為兩造所不爭執，則上訴人犧牲個人特別休假以獲取「營業額25% 之工作報酬」，核與常情無違，且被上訴人無法舉證至退休之日止，係因非屬其個人因素，而有應休而未休之特別休假計73日，則其請求被上訴人給付未休假之工資145,343 元，即屬無據。

七、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第53條第3 款規定，請求上訴人給付1,374,066 元及自起訴狀繕本送達翌日即102 年6 月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。

勞工法庭