臺灣高等法院 高雄分院104年度上易字第190號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　104年度上易字第190號

上訴人

薛耀豐

上訴人

薛耀昆

共同訴訟代理人

陳慧錚律師

被上訴人

薛家鈞

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國104 年3 月20日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1424號第一審判決提起上訴，本院於106年1月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，先予說明。

二、被上訴人起訴主張：兩造及其他共有人共有坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地），上訴人未徵得被上訴人及其他共有人同意，以彼等繼承取得未辦保存登記即門牌號碼高雄市○○區○○路00巷00弄0 號建物（下稱系爭建物），無權占用系爭土地如附圖三編號A 所示面積54平方公尺（下稱爭執土地），侵害被上訴人及其他共有人權益，被上訴人得請求上訴人拆除系爭建物拆除，將爭執土地返還被上訴人及其他共有人。其次，上訴人無權占用爭執土地，受有相當於使用土地租金利益，致被上訴人受有損害，被上訴人得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還自被上訴人民國103 年12月2 日民事辯論意旨㈠狀（原審誤載為追加聲明狀，下稱系爭意旨狀）繕本送達翌日起回溯5 年計新台幣（下同）16,319元、自系爭意旨狀繕本送達最後一位上訴人之翌日（103 年12月11日寄存送達上訴人薛耀豐，發生送達日期為同年月21日，翌日為同年月22日）至上訴人返還爭執土地日止之利益等情。爰依民法第821 條、第767 條第1 項所有物返還請求權、第185 條共同侵權行為、第179 條不當得利請求權，聲明：（一）上訴人應將系爭建物拆除，並將爭執土地返還被上訴人及其他共有人全體。（二）上訴人應給付被上訴人16,319元及自系爭意旨狀繕本送達最後一位上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）上訴人應自系爭意旨狀繕本送達最後一位上訴人之翌日起至返還爭執土地予被上訴人及其他共有人之日止，按月給付被上訴人272 元。（四）願供擔保，請准宣告假執行。

三、上訴人則以：系爭土地自重測前高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱309 土地）分割而來，土地共有人於重測前即成立分管契約。其次，上訴人祖先因土地分管，而於系爭土地上興建系爭建物，自屬有權占用，上訴人本於繼承關係取得系爭建物，亦屬有權占用系爭土地，不負拆屋還地義務。又上訴人有權占用系爭土地，自未侵害被上訴人或其他共有人之權利，不構成侵權權行為，亦未獲得不當利益。此外，系爭土地已經法院判決確定，採變價方式予以分割，並於強制執行程序中，被上訴人提起本訴，並無訴訟利益等語置辯。

四、原審判決（一）上訴人應將系爭建物拆除騰空，並將爭執土地返還被上訴人及其他共有人。（二）上訴人應連帶給付被上訴人8,160 元，及自103 年12月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）上訴人應自103 年12月22日起至返還爭執土地之日止，按月連帶給付被上訴人136 元，並為附條件之准、免假執行的宣告，暨駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回；被上訴人雖未於言詞辯論期日到庭，惟據其於準備程序到庭，則答辯聲明：上訴駁回（敗訴部分，未據被上訴人上訴，已經確定）。

五、兩造不爭執事項

（一）兩造及其他共有人共有坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（自309 土地分割而出），被上訴人應有部分為69,120分之7,200 ，上訴人應有部分各為6,912 分之54。

（二）上訴人因繼承而取得未辦保存登記即門牌號碼高雄市○○區○○路00巷00弄0 號建物所有權，系爭建物占用系爭土地面積54平方公尺。

（三）原法院以95年度訴字第4547號、本院98年度上字第34號、100 年度訴字第111 號、100 年度雄簡字第170 號判決准系爭土地變價分割確定，現於強制執行變價拍賣中，嗣因涉及土地上古蹟保存問題，致仍未拍定。

（四）系爭土地於102 年1 月申報地價為5,802.4 元。如上訴人無權使用占用土地，同意按申報地價5,802.4 元之年息5%計算相當於租金之利益。

六、兩造於本院協商爭點為：（一）系爭建物有無使用系爭土地之合法權源？（二）被上訴人依民法第767 條所有物返還請求權及第821 條回復共有物請求權，請求上訴人拆屋還地，是否有據？（三）被上訴人依不當得利請求權，請求上訴人給付使用爭執土地相當於租金之不當得利，是否有據？得請求金額為何？分述如下：

（一）系爭建物有無使用系爭土地之合法權源？

１、按共有人間就共有土地劃定範圍，各自占有使用共有物之特定部分，係基於共有物之使用收益權能所為之協議，為共有物之分管契約。依民法第1148條第1 項前段規定，繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務，因繼承而取得共有土地之應有部分者，自應一併承受其被繼承人與其他共有人間分管契約之權義，而受分管契約使用共有物權能之限制。次按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例要旨參照）。又按共有人倘已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第633 號裁判要旨參照）。上訴人抗辯系爭土地分割自309 土地（經重測），而兩造祖先於台灣日治時期就309 土地即成立分管契約，故上訴人所有系爭建物，係本於分管契約約定，有權占用系爭土地等語，雖被上訴人予以否認。而參酌舉證責任分配原則，上訴人就主張分管契約之事實，固應依民事訴訟法第277 條前段規定負舉證責任，惟台灣處於日治時期距今久遠，關於該時期之契約成立約定及其資料保存，因年代久遠，環境變遷，人物更替，難以查考，致舉證不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生悖離真實之不公平結果，故法院於個案審理中，自應斟酌當事人所提出之證據資料，綜合全辯論意旨，並衡量社會通念、經驗法則後，依同條但書規定，為適切之判斷認定，庶符衡平之旨。

２、上訴人抗辯系爭建物本於分管契約，有權占用系爭土地乙節，雖為被上訴人所否認。惟查，309 土地自日治時代起至遲為大正7 年（即民國7 年）即由薛氏家族四大房薛振、薛利、薛賽（被上訴人所承繼之三房）及薛漏英（上訴人所承繼之四房）取得而共有，期間歷經土地分割、重測而變更為左西段1702、1702-1、1702-2、1703、1703-1、1703-2、1713、1713-1、1713-2、1713-3、1713-4地號等11筆土地（下稱11筆土地），各房共有人並因繼承、贈與、買賣等方式而至今日共有11筆土地狀態乙節，業據上訴人陳述綦詳，復有上訴人提出系爭土地沿革、土地登記簿謄本、重測及分割前後地籍圖謄本、左營廍後開基祖薛公九重世代表、日據時期土地登記簿、309 土地登記簿謄本、系爭土地登記簿謄本（手抄本）、系爭土地登記簿謄本（電腦版）、309 土地所有權異動沿革及11筆土地共有情形一覽表附卷（見以上均影本，分見本院卷一第25-75 、270-275 頁、卷二第10-20 、34-45 頁）為證，參以被上訴人雖否認土地分管之事實，然對於上訴人主張上開土地共有之狀態，則未予爭執乙節相互以觀，堪認包含系爭土地在內之11筆土地，係自309 土地分割而出，暨薛氏家四大房後代分別透過繼承、贈與或買賣等方式，迄今仍共有309 土地分出之11筆土地。

３、其次，上訴人抗辯薛氏家族自四大房分管後，各房即於分管土地範圍蓋屋使用，其後代子孫亦本於繼承或贈與等方式，取得各房祖先搭蓋建物所有權或事實上處分權，其間數十年或百年來，雖遇有房屋翻修、重建、增建或新建，然各共有人（含各房後代子孫等）均無意見，互不干涉，足見309 土地及其分割出之系爭土地共有人間確實積極劃定各自分管範圍，並以此表示共有人間分管協議之事實等情（見本院卷二第32、286 頁），業據上訴人提出薛氏家族分管位置航照圖、家族分管位置對照圖及其上建物門牌對照表、11筆土地上建物所有權人位置圖（下稱建物位置圖）、11筆土地上建物所有人及土地應有部分表、11筆土地上建物所有權人權利繼受關係沿革表、日據時期土地登記簿、如附圖一彩色標示家族分管位置對照圖、如附圖二彩色標示四大房位置之航照圖附卷（見本院卷二第46-49、287-293 頁）為證，參以被上訴人固否認上訴人得以上述薛氏家族建物坐落土地航照圖、對照圖及土地上建物門牌、所有權人等資料，資為證明四大房分管土地之事實，然參酌其針對上訴人提出上開資料，陳稱：「…所以上訴人所提之上證34（航照圖）、35（各房坐落位置對照圖）僅能證明房屋目前坐落系爭土地上的客觀事實，不能作為於日據時代已由四大房合意分管的證明。…」（見本院卷二第5 頁）等語相互以觀，並不否認薛氏家族建物坐落土地航照圖及對照圖之形式真正；暨被上訴人自承上訴人提出建物位置圖（見本院卷二第48頁正背面）其中編號35房屋所有權人「薛家鈞」（被上訴人）、三房、門牌號碼為高雄市○○區○○街00巷00號（見本院卷二第48頁背面），係被上訴人祖先薛進興遺留之房屋（見本院卷二第257頁），參以被上訴人於未成年之前（當時姓名為薛鈞內，其後更名為薛家鈞），亦由其監護人即訴外人蔡淑卉以被上訴人名義寄送存證信函予訴外人薛欽銓乙節，有上訴人提出被上訴人不否認真正之存證信函影本附卷（見本院卷第251-252 、256 頁）可稽，而依其信函內容載明：「本人（被上訴人）繼承先祖父薛進興座落高雄市○○區○○段0000○地號及其上建物門牌左營區廍後街42巷21號厝宅。上開住宅年久失修破舊不堪…」（見本院卷二第251 頁）等語觀之，足見被上訴人亦不否認上訴人提出建物位置圖，其中編號35之廍後街42巷21號房屋，係被上訴人繼承自先祖父薛進興而來，倘再參諸該存證信函敘及「…繼承先祖父薛進興座落高雄市○○區○○段0000○地號及其上建物…」等語，顯亦不否認薛進興搭建上開建物，係坐落於1702等地號，此核與上訴人抗辯薛氏家族自四大房分管後，各房即於分管土地範圍蓋屋使用，其後代子孫亦本於繼承或贈與等方式，取得各房祖先搭蓋建物所有權或事實上處分權意旨相符。又參酌上訴人提出薛逢富等人蓋用印章之證明書、分管協議書2 份（見本院卷一第104-108 頁，下分稱證明書、協議書），以證明309 土地及系爭土地確經共有人分管之事實，雖被上訴人否認證明書、協議書之真正，並向台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）提出刑事偽造文書之告訴，然據簽署證明書及協議書之薛豊田（上訴人誤載為薛豐田【參見本院卷二第214 頁背面薛豊田自行簽名】）、薛仁宏、薛天正、薛文正、薛日昌、薛永豐、薛仲亨、薛志瑞、薛杉寅、薛明吉、薛明俊、薛明智、薛政煌、薛海龍、薛逢富、薛博仁、薛朝和、薛鴻敏等（下稱薛文正等) 於偵查中到庭陳述，均陳明該證明書或協議書，確為彼等親自簽蓋（見本院卷二第216-222頁），其中依薛豊田陳稱：「（證明書是你簽？）我從出生開始就住那邊，我的兄長薛天正及薛逢富大我15、16歲，他們也是在我家的房子出生的，薛家分四大房，我們家是第三房，我的父親薛中山是向大房買土地使用權，我父親才在上面蓋房子，大家在土地上都有分管，所以我才會簽這份證明書，就是各房分管自己的土地」（見本院卷二第214 頁背面）等語；薛逢富陳稱：「（證明書是你簽？）是，因為我是地主，確實從以前就分管了」（見本院卷二第219 頁）等詞；薛永豐陳稱：「有。那個土地已經共有二百多年，從我曾祖父開始就有分管，每個人都有固定位置」（見本院卷二第219 頁）等情相互以觀，除更加證明上訴人主張四大房分管309 土地，暨各房祖先於分管範圍上搭建房屋乙節，係屬有據外，另關於上訴人主張建物位置圖編號2 、3 （編號4 為上訴人所有建物) 、6、7 、9 、10、11、13、14、15、21、22、23、25、26、27、29、31、32、34（編號35為被上訴人所有建物）所示建物所有人為薛文正等，暨薛文正等所屬房份、建物門牌號碼及坐落309 土地及11筆土地上之事實，亦堪認定。再者，依本院104 年度上字第371 號上訴人薛志麟等及被上訴人（本件之被上訴人）請求拆屋還地事件（下稱371 號事件），其審理之爭訟土地即系爭土地，依371 號事件判決認定：「…高雄地院102 年訴字第123 號拆屋還地事件（原告為被上訴人，被告為訴外人薛天正；爭訟土地為系爭土地及左西段1713-2、1713-4地號土地），據該案證人薛永豐證稱：當時有分管協議，說各房應該使用的位置、區域，沒有書面的分管，只有口頭約定，但是各房應該使用的位置，別人絕對不可能去占用（見371 號事件原審卷二第123 頁）；薛明智證稱；四個祖先口頭約定各房的使用位置，一直流傳下來（見371 號事件原審卷二第124 頁）；薛逢富證稱：土地如何使用只有耆老他們口頭上的約定而已（見371 號事件原審卷二第125 頁）；薛文益證稱：祖先已經先把各房區分可以蓋的地方說好，由各房自行去蓋屋，不是先占先贏（見371 號事件原審卷二第127 至128 頁），上開證人分屬第二房（薛文益）、第三房（薛永豐、薛逢富）及第四房（薛明智）（見371 號事件原審卷二第223 至225 、229 頁族譜），均同陳述各房按祖先分配位置持續各自使用、建屋，共有人對於他共有人使用、收益，各自占有之土地肯認其事，而1713-2、1713-4地號土地與訟爭土地（系爭土地）同係自廍後段309 地號土地重測分割而來，則上訴人（薛志麟等）主張渠等祖先於廍後段309 地號土地時期，即已有分管協議，應為可採。」（見371 號事件判決第6 頁倒數第6 行至第7 頁第12行）等情，有該事件判決書附卷（見本院卷三第78-83 頁）可稽。而被上訴人係371 號事件當事人之一，其針對上開判決內容所涉卷證資料，亦於該事件進行廣泛辯論，本院自亦得援為綜合判斷之部分證據資料。據上，足徵上訴人主張薛氏家族自四大房分管後，各房即於分管土地範圍蓋屋使用，其後代子孫亦本於繼承或贈與等方式，取得各房祖先搭蓋建物所有權或事實上處分權，其間經歷數十年或百年來，雖遇有房屋翻修、重建、增建或新建，然各共有人（含各房後代子孫等）均無意見，互不干涉，堪可採信。從而，上訴人依據上述各房子孫歷來取得建物分布位置現況，主張四大房曾就309 土地劃定各自分管範圍，並以該劃定各自分管範圍之事實，資為四大房間有分管協議乙節，自非無據。又系爭土地既分割自309 土地，則上訴人主張系爭土地亦屬土地共有人間分管協議效力所及，揆諸前揭說明，亦屬有據。至於上訴人就四大房究竟自何時起達成分管協議？有無書面之分管協議文件等節，固僅陳明309 土地自日治時代起至遲於大正7 年（即民國7 年）由四大房達成土地分管協議，而未能指明確切時間點及提出當時協議分管相關資料，惟台灣處於日治時期距今久遠，關於該時期之契約成立約定及其資料保存，因年代久遠，環境變遷，人物更替，難以查考，致舉證不易等情，如前所述，自應適度降低上訴人關於上開事實之舉證責任。是上訴人固未能指明確切協議分割時間點及提出當時協議分管相關資料，以供證明此部分事實，然本院斟酌上訴人所提出之證據資料，綜合全辯論意旨，並衡量社會通念、經驗法則後，仍得依據上開資料，論斷如上。

４、又被上訴人前於93年間起訴請求分割與薛家子孫等人共有之左西段1703、1703-1、1703-2號土地，經原審法院以93年訴字第1959號（下稱1959號事件）受理，該案之被上訴人訴訟代理人於訴訟中，即曾主張「系爭土地（指上開3筆土地）確有分管協議，原告（被上訴人）大約知道，原告分管位置，是在1713地號上」（見本院卷二第201 頁背面1959號事件言詞辯論筆錄影本）等語，核與該案被告薛富元陳述：「原告以前分到的土地是在1713地號土地的左下方的土地…」（見本院卷二第203 頁1959號事件言詞辯論筆錄影本）；薛明智陳述：「…原告的土地分在1713地號土地的左下方…」（見本院卷二第203 頁背面1959號事件言詞辯論筆錄影本）；薛文正陳述：「原告當時分到的土地是1713地號土地的左下方的角落上…」（見本院卷二第203 頁背面1959號事件言詞辯論筆錄影本）等情相符。再參以95年間，被上訴人母親蔡佩蓁復就系爭土地請求裁判分割，經原審法院以95年度訴字第4547號（下稱4547號事件）受理，該案訴訟代理人訴訟中陳述：「分管是最早的祖先分管…」（見本院卷二第188 頁4547號事件言詞辯論筆錄影本）；該案被告之一即被上訴人訴訟代理人於該案陳述：「沒有不能分割的協議。當時薛禮（被上訴人曾祖父）有壹個鬮書就是分產的遺書，就是所謂的分管。分管已經超過十五年且與分割沒有關係」、「而且複丈成果圖上Ａ和Ｂ1 的位置上的建物都是以前分管協議的時候，分歸薛鈞安（被上訴人）管理」（見本院卷二第189 、190 頁背面4547號事件言詞辯論筆錄影本）等語，核與該案被告薛明智等人之訴訟代理人陳述：「確實有分管，在93年訴字第1959號案卷內在94年8 月11日開庭當時，原告薛鈞內現在是被告，目前的原告蔡小姐當時有擔任代理人，當時就有承認是分管…」、「原來有分管，因為共有土地有多筆，原告（蔡佩蓁）只請求分割一筆。當初分管是全部一起分管…」（見本院卷二第188 頁背面、190 頁背面4547號事件言詞辯論筆錄影本）等詞相符。依上所述，堪認兩造祖先早年就包括系爭土地在內之11筆土地已成立分管協議，並由被上訴人之先人薛進興占用系爭土地之部分土地搭建房屋。被上訴人雖以：被上訴人及其母親在上揭案件均係訴訟代理人所為陳述，非本人所為，不能拘束被上訴人云云。惟上述案件之陳述，固皆係訴訟代理人所為，然各該訴訟代理人均係專業律師，在各該案件受被上訴人及其母親所委任，所為事實上陳述，既未經本人當場撤銷或更正，效力自及於本人，被上訴人主張上開事件，均係訴訟代理人所為，不能拘束被上訴人云云，洵不足採。况依情理而言，若非被上訴人及蔡佩蓁對其委任之訴訟代理人陳稱包括系爭土地在內之土地，確有協議分管之事實，則各該事件之受任訴訟代理人，尚不至於為上開陳述，益徵被上訴人此部分陳述云云，不足採信。從而，被上訴人於上開事件所為系爭土地有分管協議之自認，自可援為本件事實認定之依據。

５、再者，被上訴人曾祖父薛禮於37年12月30日書立「參房薛進興鬮書」，內容記載「參房薛進興（被上訴人之祖父）應得廍後參０九家屋八間連敷地及厝內什物」（見本院卷一第100 頁背面）、「家父母二人養老財產列左…廍後參０九外牛車間仔一間」（見本院卷一第101 、102 頁背面）等語，並經二房薛占、薛祥於鬮書立會人處署名、蓋章（見本院卷一第103 頁背面），則依上述鬮書記載內容，亦徵薛禮（三房）將其占用系爭土地部分之範圍，列為繼承人即被上訴人祖父薛進興應得財產。至被上訴人雖否認鬮書之真正，惟被上訴人於102 年8 月18日致高雄市文化局之書函，曾提出該鬮書為憑，說明「系爭土地家屋八間連敷地及厝內什物為被上訴人於73年間繼承」（見本院卷一第97頁正背面），用以主張其系爭土地之權利；此外，參以被上訴人在4547號事件中，亦陳述「當時薛禮（薛鈞安之曾祖父）有一個鬮書，就是分產的遺書，就是所謂的分管」，足認該鬮書確屬真實。而觀鬮書記載內容，既將薛禮占用系爭土地部分之範圍，列為薛進興應得繼承之財產，參以薛禮占用土地部分係屬309 土地之特定位置，苟非共有人間已有分管之事實，被上訴人祖先薛禮當無將之作為遺產分配，並安排土地共有人薛占、薛祥（第二房）見證之理，益徵上訴人依據上述各房子孫歷來取得建物分布位置現況，主張四大房曾就309 土地劃定各自分管範圍，並以該劃定各自分管範圍之事實，資為四大房間有分管協議乙節，係屬有據。而本件上訴人所有系爭建物，既係本於309 土地及其分割出之系爭土地分管協議，占有使用如附圖所示之爭執土地，自屬有權占用。被上訴人主張上訴人所有系爭建物無權占用系爭土地云云，即屬無據。

６、此外，（四房）薛瑞珍、薛為勇、薛為德、薛登臨、薛榮裕於52年4 月9 日就309 土地之一部即頭前落厝之后籠厝後之空地，同意決定位置分配使用，並經（三房）薛順見證；嗣（四房）薛瑞珍、薛為慶、薛為勇、薛為德於53年2 月14日就被繼承人薛奢所遺留土地上之建築用地及房屋進行遺產分割，並經（第二房）薛車鬱、薛天得見證乙節，有同意書、遺產分割協議書、族譜附卷（見本院卷一第267-283 之1 頁）可稽。本院審酌上情，倘非共有人間先前已有分管契約存在，則二房、三房豈會參與見證第四房就使用309 土地其中部分土地之財產分配，而未有所爭執。況依同意書、遺產分割協議書之附圖（分見本院卷一第279 、283 之1 頁）可知，四房（上訴人）分管位置為薛家古厝前落、中落、後落「以外」之部分，此分管位置核與附圖一、二所示之四房分管位置大致相符，益徵被上訴人主張309 土地僅薛家古厝（高雄市歷史建物）範圍內有成立分管云云，不足採信。甚者，依附圖一、二所示各房占用範圍，其間雖有差異，然仍可見各房就309 土地分成四區塊各自占有，而大房係占有薛家古厝前落之區域，四房於作成同意書、遺產分割協議書時，縱未邀同大房見證，亦無違事理。

７、至被上訴人以：部分共有人未按應有部分比例占有共有物特定部分，甚或未占有共有物，可見並無分管協議云云。惟分管契約，係指共有人間約定各自占有共有物之特定部分而為管理之契約，在約定此項分管契約時，各共有人依分管契約占有共有物之特定部分，並不以按應有部分計算者為限，故共有人因分管而管理土地之範圍，無論較諸應有部分換算面積為多或少，均無不可，且部分共有人縱有未占用共有物之情形者，亦應包括在內，是即使有部分共有人未占用土地，或占用特定土地面積，未能與其應有部分換算面積相當，仍無礙土地共有人間分管契約之存在。況，薛家祖先於所分管之共有土地係309 土地，而系爭土地係由309 土地重測分割而來，足見系爭土地僅係分管土地之部分土地，則系爭土地之共有人或有未分管此筆土地或分管實際面積與應有部分換算面積不符，並未違反事理之常。另本院再審酌系爭土地面積為2,521 平方公尺，上訴人應有部分各為6,912 分之54，依應有部分比例換算上訴人合計為39.40 平方公尺（計算式：2,521 ×54/6,912×2 ＝39.40 平方公尺【四捨五入】），而系爭建物面積為54平方公尺，固超過上訴人應有部分換算之面積。惟系爭土地既自309 土地分出，期間又歷經土地重測及分割等因素，致分成11筆土地，則計算上訴人以系爭建物使用系爭土地之面積範圍，依前揭所述，自不能僅以上訴人取得系爭土地應有部分比例換算面積，與系爭建物目前占用系爭土地之面積作為比較，而須參酌上訴人整體取得309 土地即分出之11筆土地之應有部分比例，苟上訴人取得土地之應有部分比例，除系爭土地外，就其餘10筆土地合計取得之應有部分，已經逾越系爭建物換算占用土地面積，自更不能逕指上訴人逾越系爭土地應有部分，而為土地之使用。本件上訴人取得11筆土地應有部分換算之土地面積為70平方公尺乙節，業據上訴人敘明（見本院卷二第108 頁背面），並有前述11筆土地上房屋所有人及土地應有部分面積表（見本院卷二第49頁）、土地登記簿謄本、重測及分割前後地籍圖謄本、日據時期土地登記簿、309 土地登記簿謄本、系爭土地登記簿謄本（手抄本）、系爭土地登記簿謄本（電腦版）在卷可稽，堪可認定，足見上訴人以系爭建物使用系爭土地，核亦未逾越其取得11筆土地應有部分換算之土地面積，故被上訴人主張上訴人所有系爭建物占用系爭土地之面積，逾越上訴人按其取得系爭土地應有部分比例換算之土地面積，仍屬無權占用云云，並不能資為其有利之認定。

８、末者，原法院以95年度訴字第4547號、本院98年度上字第34號、100 年度訴字第111 號、100 年度雄簡字第170 號判決准系爭土地變價分割確定，現於強制執行變價拍賣中，嗣因涉及土地上古蹟保存問題，致仍未拍定乙節，為兩造不爭執，堪可認定。被上訴人固據以主張：該分割共有物既經判決確定，則系爭土地縱有分管契約，亦因而消滅云云。惟查，土地變價分割判決與原物分割兼具形成、確認、執行力之判決不同，在訟爭土地變價完成或全體共有人合意終止分管前，各該分管特定土地之占用權利，並非處於真空之狀態，而仍得依約為從來之使用。而系爭土地雖經法院判決變價分割確定，然迄未變價拍賣完成，亦如前述，則系爭土地於變價拍賣完成以前，各共有人對土地之共有關係及分管契約，均不受影響，被上訴人此部分主張，洵不足採。另同段309 之1 地號土地於日據時期，由全體共有人出售予日軍海軍省乙節，為兩造不爭執（見本院卷二第256 頁），並有上訴人提出謄本影本附卷（見本院卷二第223 頁），堪可認定。被上訴人亦據以主張：共有人既於日據時期將同段309 之1 地號土地出售日軍海軍省，足見並無分管協議，否則，若要出售該土地所有權，應由當時受分管之人出售，而非由全體共有人出售（見本院卷二第256 頁）云云，惟土地登記的所有權人既是全體共有人，則出售該共有土地時，自應由全體共有人出售，而不是土地分管人，是被上訴人以此主張309 土地、系爭土地並無分管協議存在云云，洵不足取。至被上訴人復以：本院98年上字第34號分割共有物事件（原審95年訴字4547號），判決理由已認定共有人間無分管契約存在，應有爭點效之適用，本件不得再為歧異之事實認定云云。惟爭點效之適用，除「同一當事人間」、「非顯然違背法令」外，尚需「未提出新訴訟資料」及「該重要爭點在前程序已列為影響判決結果之主要爭點，並經二造充分舉證辯論」為必要。而309 土地或系爭土地有無分管協議，於前述分割共有物事件，並非影響判決結果之主要爭點，且該事件中，亦未將其列為爭點，使兩造各為充足辯論，此有各該判決書可稽。況本件上訴人提出上揭諸多資料，則本院自應就309 土地及系爭土地有無成立分管之事實，予以認定，要不受該分割共有物判決無涉主要爭點之理由影響。是被上訴人執此主張，尚有誤解。

（二）被上訴人依民法第767 條所有物返還請求權及第821 條回復共有物請求權，請求上訴人拆屋還地，是否有據？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1 項前、中段及第821 條分別定有明文。被上訴人固主張上訴人所有系爭建物無權占用系爭土地，自得依據上開規定，請求上訴人拆除系爭建物，並將占用土地返還被上訴人及其他共有人云云。惟上訴人所有系爭建物，係本於309 土地及其分割出之系爭土地分管協議，有權占用如附圖所示之爭執土地乙節，如前所述，故被上訴人此部分請求，即屬無據。

（三）被上訴人依不當得利請求權，請求上訴人給付使用爭執土地相當於租金之不當得利，是否有據？得請求金額為何？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。被上訴人固主張上訴人所有系爭建物無權占用系爭土地，伊得依據上開規定，請求上訴人給付使用爭執土地相當於租金之不當得利云云。惟上訴人所有系爭建物，係本於309 土地及其分割出之系爭土地分管協議，有權占用如附圖所示之爭執土地乙節，如前所述，故被上訴人此部分請求，即屬無據。

七、綜上所述，上訴人所有系爭建物，既係本於土地分管協議而有權占用系爭土地，自非無權占有。被上訴人請求上訴人拆除系爭建物，返還占用土地，並給付相當於使用土地租金之不當得利，不應准許。原審判命上訴人拆除建物、返還土地予被上訴人及其他共有人及給付不當利得，並為附條件假執行之宣告，自有違誤。上訴論旨指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決不利於上訴人部分予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。此外，除本院前開記載以外，兩造其餘所為之攻防及證據資料，核與判決結果不生影響，爰不予逐一贅論，併此敍明。

八、結論，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463 條、385 條第1 項前段、第450 條、第78條，判決如主文。

民事第四庭