臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第11號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 105年度上易字第11號

上訴人

薛家鈞

訴訟代理人

柯彩燕律師

訴訟代理人

附帶上訴人 薛藤惠

訴訟代理人

張耀聰律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，兩造分別對於中華民國104年11月27日臺灣高雄地方法院104年度訴字第608號第一審判決提起上訴及附帶上訴，經本院於105年10月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之，民事訴訟法第447 條第1 項第2 、5 、6 款、第2 項定有明文。本件附帶上訴人於原審抗辯有權占用坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）係基於默示之分管協議，嗣於本院審理時，另追加抗辯依新成立之分管契約占用系爭土地。而依附帶上訴人所稱：因該分管契約係於民國105 年3 月4 日始經公證人認證完成，故該分管協議書係發生於原審辯論終結後，且非可歸責附帶上訴人等語，並提出該認證書為證（見本院卷第98頁至第110 頁）。查：原審係於104 年11月5 日言詞辯論終結，而上開分管協議書係於105 年3 月4 日經民間公證人認證，是上開新的分管協議確係成立於原審言詞辯論終結後，揆諸前開規定，附帶上訴人依此所提出之新防禦方法，應予准許。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：系爭土地為兩造及其他共有人所有，惟附帶上訴人未經上訴人及其他全體共有人同意，在未有分管約定下，擅自於系爭土地上興建如附圖編號26所示即門牌號碼為高雄市○○區○○街00巷00弄0 號之建物（下稱系爭房屋），而占用系爭土地面積27平方公尺，已侵害上訴人及其他共有人之權利，應將系爭房屋拆除並將占用之土地返還上訴人及全體共有人。又附帶上訴人無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益，並致上訴人受有損害，應返還其所受之利益。而系爭土地位於高雄市左營區海德路，接近高雄市左營區左營大路，交通便利、工商繁榮，經濟利用價值高，依土地法97條第1 項、第105 條規定，應以系爭土地申報地價每平方公尺新台幣（下同）5,760 元之10% ，並按上訴人應有部分92/744計算，故附帶上訴人每月應給付上訴人之不當得利金額為160 元。上訴人於102 年7 月15日取得系爭土地所有權迄起訴時之103 年12月23日，得向附帶上訴人請求之不當得利金額為2,768 元，並請求附帶上訴人自起訴後至返還占用土地之日止，按月給付上訴人160 元。為此，爰依民法第767 條、第821 條、第179 條規定，提起本訴。並聲明：㈠附帶上訴人應將坐落系爭土地上之系爭房屋拆除騰空，將占用土地返還予上訴人及其他全體共有人。㈡附帶上訴人應給付上訴人2,768 元及自起訴狀繕本送達翌日起至將前項土地返還之日止，按年息5%計算之利息；並應自繕本送達之翌日起至返還前項土地之日止，按月給付上訴人160 元。原審判命附帶上訴人應給付上訴人296 元本息，及自104 年8 月16日起至返還占用土地之日止，按月給付上訴人12元，而駁回上訴人其餘請求。兩造就敗訴部分，分別提起上訴及附帶上訴。上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶上訴人應將坐落系爭土地之系爭房屋拆除，將占用土地返還予上訴人及其他全體共有人。㈢上開廢棄部分，附帶上訴人應再給付上訴人3,704 元及自104 年8月16日起至返還土地之日止，按年息百分之5 計算之利息。並應自104 年8 月16日起至拆遷返還土地之日止，再按月給付上訴人148 元。就附帶上訴部分答辯聲明：附帶上訴駁回。

二、附帶上訴人則以：系爭土地與同段1738-1、1738-2、1738-3、1738-4等5筆土地均係重測前左營段1234地號（下稱1234地號）分割而來，而1234地號原為兩造祖先薛禮、薛仙人、薛占、薛旺、薛祥、薛有信六人（下稱薛禮等六人）共有，早即立有分管契約，並分別建屋居住，分管使用，此從上訴人之曾祖父薛禮明確記載1234地號上（現為左西段1738-2地號位置）有瓦厝三間歸伊使用及上訴人祖父薛進興與上訴人大伯公薛順於57年12月23日所簽訂之協議書（下稱57年協議書）記載，1234地號土地薛禮一房應得四分之一，分為南屏、北屏，其中南屏分由薛進興所有，薛進興並在其分管之土地上興建極樂社揚善堂（下稱揚善堂）等情可證。上訴人於102年代位繼承薛進興之持分，自應受此分管約定之拘束。且上訴人前就系爭房屋占用系爭土地，曾對附帶上訴人提起竊佔之告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第25992號、103年度偵字第4729、10114、13520號為不起訴處分確定（下稱系爭偵查案件）。又各房共有人果無口頭明示分管，豈敢任意劃界蓋屋，且系爭土地蓋滿建物，共有人在此安居樂業數十年之久，足證兩造間亦有默示分管契約存在。至政府徵收並不發生解消分管契約之效力，且各共有人間於徵收後仍繼續按原占有現狀分管使用而無異議，並於104 年間經共有人數及應有部分合計均過半數之共有人再訂立分管協議書且經公證，則伊等依分管協議而就分管位置為使用，自屬有權占用。上訴人請求拆屋還地及給付相當租金之不當得利，即屬無據。末者，上訴人請求以年息10% 計算不當得利，亦屬過高等語置辯，爰聲明請求駁回上訴。並就附帶上訴部分聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項如下：

㈠系爭土地為兩造及其他共有人所有。

㈡系爭房屋未辦保存登記，坐落範圍如附圖編號26所示。

㈢系爭房屋由附帶上訴人父親薛天全興建，並由附帶上訴人單獨繼承取得所有權，附帶上訴人為有權拆除系爭房屋之人。

㈣1234地號土地經重測後為左西段1738地號土地，1738地號土地復於80年1 月18日逕為分割出1738-1、1738-2、1738-3地號，1738-3地號土地於85年間被徵收，1738- 1 地號土地於102 年8 月20日逕為分割出1738-4地號土地（上訴人於103年提起本件訴訟，系爭土地係指已分割出1738-1至1738-4地號土地後之殘餘部分，與未分割前之1738地號土地面積已有不同）。

四、本院判斷如下：

㈠共有人間就1234地號土地或系爭土地有無分管協議？附帶上訴人是否無權占有？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277 條所明定。又台灣在日據時期關於契約成立之約定及其資料之保存而言，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易；如仍嚴守民事訴訟法第277 條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。故法院於個案審理中，應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定，並衡量社會通念、經驗法則而據以判斷認定，始符法律衡平之意旨。

⒉又按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第765條、第818條分別定有明文。是所有人就物之使用收益權能，及於物之全體。而在共有狀態，此項使用收益之權能，亦得經由契約之約定而為調整。又共有人間就共有物為劃定範圍，各自占有使用共有物之特定部分者，既係基於共有物之使用收益權能所為之協議，即屬共有物之分管契約。

⒊上訴人主張附帶上訴人未經同意，無權占有系爭土地等語，惟為附帶上訴人所否認，辯稱：各共有人在系爭土地上早已劃定特定範圍建屋使用，上訴人於102 年代位繼承薛進興之持分，自應受此分管約定之拘束等語，並提出參房薛進興鬮書、協議書為證（見原審卷第12頁至第17頁、第142 頁至第153 頁，下稱37年鬮書、57年協議書）。就此，上訴人則否認鬮書及協議書之真正，並陳稱：該協議書縱為真正，亦無各共有人均分別占用土地特定部分之協議，共有人間無默示分管契約，縱有分管，亦因部分土地被徵收而消滅，另新分管協議因與法定要件不符，而不生拘束效力等語。經查：

⑴附帶上訴人主張薛禮與其他兄弟共有之1234地號，於日據時期即有分管協議（下稱舊分管協議），該分管協議距今已數十年，且因當時之相關人等均已死亡，真實情形已無從考究，則在舉證責任上，本院經斟酌上開說明，認得適度減輕附帶上訴人就分管協議存在之舉證責任。又本件非單一個案，上訴人與其他共有人間就薛家祖產所生占地訟爭之相關訴訟資料，於佐證同一待證事項時，本院認亦可互通援引，並衡量社會通念、經驗法則而據以判斷，先予說明。

⑵系爭土地在分割及重測前為左營段1234地號土地之部分，1234地號土地在日據時期即大正元年登記情形為「左營庄1234番地」，大正9 年時共有人則為薛禮、薛仙人、薛占、薛旺、薛祥、薛有信，應有部分依序分別為1/4 、1/4 、1/8 、1/8 、1/8 、1/8 。其中薛禮為薛順、薛金泉及薛進興之父親，而薛進興則為薛欽銓之父、上訴人之祖父；至被上訴人之父為薛天全、祖父為薛祥，此有土地謄本、繼承系統表、除戶登記資料為證（見原審卷第87頁至第88頁、第91頁背面、第94頁、第303 頁之1 ）。又1234地號土地嗣經重測後為左西段1738地號土地，復於80年1 月間分割出1738-1、1738-2、1738-3地號土地。其中1738-3地號土地於85年間被高雄市政府徵收，1738-1地號土地則於102 年8 月20日逕為分割出1738-4地號土地等情，為兩造所不爭執。再者，系爭土地經地政機關在另案即高雄地院103 年度雄簡字第1194號測量結果，係蓋有多棟建物，並有複丈成果圖在卷可稽（即附圖），其中編號9 、10、11、12、22、23、24、24-1、25、26（即位於系爭土地東北邊均相鄰），分別為訴外人薛文溪、薛文益2 人、薛文益、薛郭勸等6 人、薛海龍等3 人、薛藤樹、薛藤林、薛藤榮、薛藤樹、附帶上訴人所有，此有附帶上訴人所提分管協議書附表三在卷可參（見本院卷第108 頁），而上開等人均為薛祥之後代，此亦可參本院105 年度上字第173 號判決（見本院卷第277 頁）。又編號18為訴外人許朝榮所有，編號18-1為訴外人許家進所有，而許家進之父為許天佑，許天佑於52年1 月4 日向薛有信購買1234地號土地持分3/96，並於61年、62年間興建上開2 建物完成，此亦有出賣不動產杜絕契、使用執照在卷可參（見原審卷第135頁至第141 頁），故此部分之事實均堪認定。

⑶又依附帶上訴人所提上訴人之曾祖父薛禮生前為將所有財產劃分給兒子薛順、薛進興、長孫管有所立之37年鬮書記載「高雄市左營區1234號敷地全部連瓦厝參間」作為其夫妻養老財產，並經其兄弟薛占、薛祥於系爭鬮書之立會人處署名、蓋章，觀諸該文書之格式、用語，要非臨訟偽造之物，可認真實。足認1234地號土地瓦厝三間之特定位置範圍內土地為薛禮所占有管理使用，並得他共有人之認可。又薛禮所占用之上開土地，於薛禮過世後，薛順、薛進興為分配該土地，於57年12月22日所書立之57年協議書記載「祖厝後之土地（左營1234地號）本房應得全體之四分之一」，並將該標的之南屏即製材所隔鄰位置由薛進興取得，薛進興之左側（北屏）位置則由薛順取得，並將實際占用位置以簡圖為標示（見原審卷第15頁背面）。則由上開鬮書及協議書內容應可推知，薛禮在日據時期就1234地號土地已有明確且實際占有使用之位置，薛進興及薛順始能在薛禮死亡後，將之細分繼續管理使用。再者，依上訴人之父薛欽銓在另案（即原審法院104 年度訴字第720 號）中證稱：伊的祖父有在1234地號土地上蓋三間瓦房，是在大正年間；大正時代5 個祖先即薛仙人、薛禮、薛占、薛旺、薛祥先協議好各管各的，大家都知道自己的地在哪裡，大家用房子蓋的地方界定1234地號土地之分管範圍，從起造房子到今天為止，大家都和平相處沒有意見、沒有糾紛，伊從小到大都知道有分管契約存在；薛家各房都有分管，所以揚善堂才能在1738-2地號上蓋。揚善堂是伊父親薛進興創辦，那個地是伊祖父薛禮的，後來分給伊父親跟大伯薛順各一半，那是他們生前說的，揚善堂歸伊父親管，另一半空地歸伊大伯管等語（見原審卷第157 頁至第159 頁）。而揚善堂亦確係於58年間由薛進興設立房屋稅籍，此亦有高雄市西區稅捐稽徵處左營分處103 年12月25號高市西稽左房字第1038022864號函附卷可稽（見原審卷第91頁）。是依薛進興所實際管理占用之位置為1738-2地號部分土地，為原1234地號之東南邊，與57協議書之簡圖相吻合，可知薛禮確已與他共有人有分管之約定可明，否則薛進興當無在共有土地上興建揚善堂之理。

⑷另依證人郭昭輝即系爭土地之共有人於他案證述：伊父親郭德興買受1234地號土地之應有部分時，土地上已有房屋。大部分共有人在土地上有蓋房子，未蓋房子的共有人在土地上也有特定位置。我們在那邊就有人在講，空地是薛順的，伊要圍個籬笆就有薛順的子孫要告伊，就有人講說這是誰的土地，若沒有特定位置，怎麼會有人說是他的土地呢？薛進興、薛順的地就是在揚善堂那邊。49年至80幾年期間，共有人沒有要求拆除左營大路139 巷59號房屋等語；證人薛長榮證稱：左營大路139 巷與廍後街42巷交界處之停車場，原本是從伊奶奶時代就有的房子，還有二次大戰時的地下避難室，伊祖先居住於該處，後來由伊父親同意將房子剷除作為薛氏基金會使用，當時董事長薛清正及委員薛永豐有答應，若將來伊父親想要收回土地時，基金會無條件歸還等語；證人薛永豐證稱：停車場有3 個地主分管，薛順的部分是從揚善堂建物左邊的牆壁，從馬路到最後面。在還沒開闢139 巷前，薛禮部分是324 坪，因為沒有辦理繼承，薛進興分管的位置財產協議證明書有寫，薛進興是揚善堂右邊，薛順是左邊，這是很明確的，當時伊兩個伯父薛順、薛文和在世時都有跟伊講過，當時的位置每個人都知道也都很清楚，目前揚善堂蓋的位置前面空地是揚善堂的停車場空地，也是辦活動時使用，從馬路到後面都是薛進興分管使用。伊伯父薛順、薛文和和薛清秋叫伊用停車場的部分。停車場以前是滿滿的房子，是瓦房等語（參本院104 年度上字第265 號判決所載，見本院卷第191 頁至第192 頁）。由上開證人所述各情及前開薛進興所管理位置、薛祥後代、許天佑所占用之位置觀之，可知系爭土地歷來各共有人持續各自使用一定位置，興建永久性之建物，歷經三、四代以上之繼承，共有人對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，肯認其事，歷年來未聞有糾紛。又依上揭證人所述，對於若有欲行逾越實際上劃定使用之分管範圍者，比鄰者且會施以警告，以捍衛其分管之權利，該薛氏宗族所成立之基金會，並有向特定之共有人借用土地充作停車場之事實，衡情應係知悉土地各自分管位置，始會如此而為，否則當無向特定共有人借用分管之停車場範圍土地之理。上述各人並自他共有人或長輩輾轉聽聞系爭土地有各自分管之情事，共有人此些舉動，足可推知彼等間有一定之效果意思，共有人對他共有人占用特定部分土地，長久未為爭執，顯非單純之沈默而已。就此而言，附帶上訴人所稱系爭土地自日據時期起，在當時之共有人即薛禮等6 人間間，已存有所謂舊分管協議存在，即非無據，而可採認。

⑸上訴人雖又稱：協議書中並未就共有人各自占有土地何特定部分，為具體之描述，且亦因部分土地被徵收而消滅等語。惟分管契約，係指共有人間約定各自占有共有物之特定部分而為管理之契約，不以書面為限，且在約定此項分管契約時，各共有人依分管契約占有共有物之特定部分，亦不以按應有部分計算者為限，較應有部分換算為多或為少者，固無不可，且部分共有人有未占有共有物之情形者，亦應包括在內，是而即便有部分共有人未占用土地，或占有與其應有部分不相當之特定部分，仍無礙土地共有人間有分管契約存在。而系爭分管協議源自日治時期，年代久遠，原始共有人及其第二代子嗣多已死亡，自無從直接由渠等親述事實之全貌，是依前揭說明，如嚴守民事訴訟法第277 條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果，自應依證明度減低之方式，減低附帶上訴人之舉證責任。而上開證人固非原參與分管協議之人，惟其長久世居該處，從先人或長者之敘述而知，所為前開之證言，衡諸經驗法則，所證合乎共有占用之客觀狀態，當屬可信。且附帶上訴人所為分管之主張，除有上開證人之證述外，參諸系爭房屋之稅籍係設立於61年前，此有高雄市西區稅捐稽徵處左營分處104 年3 月23日高市西稽左房字第1048004447號函所附房屋稅籍登記表可稽（見原審卷第19頁至第20頁）。系爭房屋與附帶上訴人之祖先薛祥之其他子孫占用之土地均相鄰集中於1234地號土地之東北角，業如前述，則系爭房屋既長久坐落其上數十年，具公示性，當為全體共有人所共知，且系爭土地上另興建有房屋數十間，更包含上訴人之祖父所興建之揚善堂，若非共有人間有遵循先人所為分管之情，焉會有共有人間劃定範圍建屋使用，他共有人對他人使用占有土地，數十年未為干涉之理？綜合上揭各間接證據，衡諸社會通念，自難謂僅係共有人間單純各自占有之狀態而已，而應可認彼此間對先人於所劃定範圍內各自管理使用部分土地之分管協議默示其存在，始符真實。又系爭土地經重測並分割後，其中1738-3地號土地雖已於85年間被徵收，然1738-3地號依其位置及形狀觀之（見原審卷第57頁），該部分土地係供道路使用，分管該部分土地之人本無從實際運用，且從徵收後各共有人間，就地上建物占用土地特定範圍之狀態，長達近20年仍維持現況使用而無異議，顯見共有人間並無因劃出該部分土地之徵收，而有終止分管之意思，況如前所述，縱有部分共有人未占用土地，仍無礙土地共有人間有分管契約存在，故該徵收對舊分管協議契約應無產生影響。再者，1738-3地號土地僅為分管標的其中一小部分共有土地被徵收，與分管之特定部分土地被全部徵收，致分管該特定部分之共有人，全然不能為使用收益者不同，若不分徵收情節，只要分管之土地有一小部分被徵收，即認分管協議因而消滅，致原先因分管協議而在分管範圍內所興建之建物，均屬無權占有，亦與分管協議之本質並不相符，是上訴人上開有關徵收即消滅分管協議效力之論述，本院經斟酌後，認尚難適用於本案情形。

⑹另上訴人雖陳稱如有分管契約之存在，自應有共有人如何分管之詳細約定，未使用土地之共有人，如何願意提供土地供他人使用，如何均衡其權利義務等語。而如前所述，系爭分管協議因源自日治時期，年代久遠，已無從自原共有人或第二代子嗣了解舊分管協議之全貌，惟依37年鬮書、57年協議書及前揭證人所述，並系爭土地上之各房所有之房屋現狀、系爭土地53位共有人中之34位所出具之分管協議書表明：系爭土地從日據時期，各共有人之先人即有分管之約定，且均按分配之位置，實際使用特定範圍興建房屋等語，此有該協議書在卷可參（見本院卷第102 頁）。統合判斷，可知於分管當時，薛禮等6 人應已各自劃分管理範圍，而其後代子孫再依各祖先所管理之範圍再行約定使用範圍，是依目前使用土地之客觀情況，即便有部分共有人未占用土地，或占有與其應有部分不相當之特定部分，應認此為各房後代間之內部問題，就原共有人薛禮等6 人間原已成立之分管協議不生影響，故上訴人此部分所述，仍不足採。

⒋上訴人為薛禮之曾孫女、薛進興之孫女、薛欽銓之女，因薛欽銓拋棄對薛進興之繼承，而於薛進興之遺產為分割時，經協議取得系爭土地之權利，並於102年7月15日始以繼承為原因辦理移轉登記，此有該遺產稅申報書、繼承系統表及土地登記謄本在卷可稽（見原審調卷第11頁、原審卷第92頁背面至第94頁）。則其取得系爭土地之權利來源，既係因繼承而取得，自受上開舊分管協議之拘束限制，而不得再為相反之主張。

⒌又附帶上訴人本於舊分管協議，既得為合法占有之權源，已如前述，則其另提出依新分管協議亦得為有權占有之論據部分，本院即無再為審酌之必要，併予說明。

㈡上訴人得否請求附帶上訴人拆屋還地，並給付相當租金之不當得利？其金額以若干為適當？上訴人係以附帶上訴人未經全體共有人同意，無權占有系爭土地，而訴請拆屋還地，並據以請求給付相當租金之不當得利。惟本件既經認定系爭土地之原共有人間有分管協議存在，並得據為有權占用之論據，且占用範圍亦不以與應有部分換算面積相當為限，已如前述，則附帶上訴人之系爭房屋，既係依分管協議之分管範圍占有使用系爭土地，上訴人訴請拆屋還地，即屬無據，其本於相同論述請求附帶上訴人給付相當租金之不當得利部分，亦無所據。

五、綜上所述，上訴人主張附帶上訴人之系爭房屋，係無權占用系爭土地，並不足採。從而，上訴人依民法第767條、第821條、第179 條之規定，請求附帶上訴人拆除系爭房屋及返還土地，並給付相當租金之不當得利，即無理由，不應准許。原審判命附帶上訴人給付相當租金部分，並為假執行之宣告，尚有未洽，附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第3 項所示。至其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。

民事第二庭