臺灣高等法院高雄分院民事判決

上訴人

鄭金山

上訴人

鄭美琪

共同訴訟代理人

林福容律師

被上訴人

合作金庫資產管理股份有限公司

法定代理人

楊天祐 同上

訴訟代理人

錢清祥律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國111年6月13日臺灣屏東地方法院110年度訴字第611號第一審判決提起上訴，本院於112年8月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：被上訴人之法定代理人由蔡見興變更為楊天祐，有經濟部函及被上訴人公司變更事項登記卡附卷可稽，其聲明承受訴訟（見本院卷第149-157頁），核無不合，應予准許，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：上訴人鄭金山積欠伊債務，伊曾於民國104年間對鄭金山聲請強制執行，由原審法院104年度司執字第4411號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，嗣後取得債權憑證。鄭金山迄今尚積欠伊新臺幣（下同）390萬元，及自105年2月16日起至清償日止，按年息9.225%計算之利息，及自105年2月16日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金，暨未受償之利息175萬4,384元及違約金105萬1,036元、督促程序費用201元等債務。惟鄭金山於89年9月16日將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地），設定擔保債權總金額200萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人鄭美琪，致伊對鄭金山之債權有不能受償之危險，而系爭抵押權所擔保鄭美琪對鄭金山之借款債權並不存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權亦歸於消滅，故訴請確認系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不存在等情。爰依民法第242條、第767條第1項中段規定，聲明：(一)確認上訴人間就系爭土地於89年9月16日所設定之系爭抵押權及系爭抵押債權不存在。(二)鄭美琪應就系爭抵押權之設定登記予以塗銷。

二、上訴人則以：鄭美琪於89年9月7日借款200萬元予鄭金山，借據明確記載鄭金山已收訖無誤，已盡消費借貸關係存在之舉證責任。且系爭執行事件中，鄭美琪於104年4月9日在系爭執行事件聲明參與分配，系爭抵押債權請求權當時已中斷時效，故系爭抵押權並未罹於時效消滅等語置辯。

三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人為鄭金山之債權人。

㈡鄭金山為鄭美琪之父親，鄭金山於89年9月16日以系爭土地設定擔保債權總金額200萬元、存續期間89年9月7日至90年3月7日，清償日期90年3月7日之系爭抵押權予鄭美琪。

五、兩造之爭點：系爭抵押權擔保之債權是否存在？上訴人間是否有200萬元借款之消費借貸關係存在？

六、本院之判斷：

㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號民事判決參照）。本件被上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，上訴人主張系爭抵押債權為鄭美琪於89年9月7日借款予鄭金山200萬元之債權乙節，依前揭說明，自應由上訴人就其等間有消費借貸法律關係存在乙節，負舉證責任。

㈡按民法第474條規定，消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。次按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院111年度台上字第382號民事判決參照）。又按消費借貸為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任（最高法院112年度台上字第934號民事判決參照）。再按該借據是否具有實質之證據力，亦即其內容是否足以證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽（最高法院85年度台上字第211號民事判決參照）。

㈢被上訴人為鄭金山之債權人，鄭金山於89年9月16日以系爭土地設定系爭抵押權予鄭美琪等情，為兩造不爭執，業據被上訴人提出系爭執行事件債權憑證及系爭土地登記謄本為證（見原審卷第25至31頁），並有原審調閱系爭土地之異動索引在卷可參（見原審卷第59頁），堪予認定。

㈣上訴人抗辯：鄭金山因養殖鰻魚需資金，因而向鄭美琪借款200萬元云云，固提出借據為證（見原審卷第181頁）。被上訴人則否認上訴人間有借款之合意及有交付借款之事實，依前揭說明，自應由上訴人就借貸意思表示互相一致及金錢之交付負舉證之責任。查，鄭金山於89年9月7日簽立借據記載：「茲向鄭美琪借款新台幣貳佰萬元整，並於民國89年9月7日收訖無誤..」，依其文義固有收受借款之意，然依前揭說明，該借據是否能證明上訴人間有借款之事實，法院仍應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽。而據上訴人稱：伊等間有借款之合意及交付借款，如借據所載，此外並無其他證據方法。該筆200萬元借款之資金來源，部分是現金，忘記金額多少，另外的款項，具體金額也忘記。是鄭美琪從其配偶史吉成之土地銀行帳戶及鄭美琪之合作金庫銀行鳳山分行帳戶提領出，但時間久遠，向銀行申請交易明細結果並無資料，亦無存摺簿留存等語（見本院卷第78、118頁）以觀，衡諸該借款金額高達200萬元，如以現金交付，由貸與人提出借款資金來源以證明其確有借款200萬元之事實應無困難，然鄭美琪無法提出存摺或提領證明供參，自無從逕以借據之記載即認有交付借款之情事；況上訴人為父女關係，有鄭美琪戶籍謄本在卷可參（見原審卷第139頁），其等係屬至親，尚無法排除鄭美琪為協助鄭金山逃避債務而配合提出借據於系爭執行事件聲明參與分配之可能。至上訴人雖提出鄭金山投資養殖事業之照片（見本院卷第161至167頁），以證明上訴人間有借款云云；然該照片僅顯示有魚塭、養殖場，亦無從證明鄭金山有投資養殖事業及向鄭美琪借款之情事；此外，上訴人就借貸之合意及借款之交付未能舉出其他證據以實其說，自難僅憑上開借據之文義，即認定上訴人間有200萬元借款之合意及鄭美琪有交付該筆借款予鄭金山之事實，從而，上訴人間並無消費借貸法律關係存在，被上訴人主張系爭抵押債權不存在，即屬有據。

㈤按對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767條第1項、第242條分別定有明文。經查，系爭抵押債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅而不存在。又鄭金山積欠被上訴人之債務迄今尚未清償完畢，如前所述（前揭㈢），被上訴人為保全債權之必要，自得代位鄭金山為本件請求，是被上訴人代位鄭金山請求鄭美琪塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。

七、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權及系爭抵押債權不存在，及依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位鄭金山請求鄭美琪塗銷系爭抵押權，均有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

民事第六庭