臺灣苗栗地方法院104年度訴字第92號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第92號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

吳皇緯

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第197 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳皇緯前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國91年6 月7 日釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於91年6 月6 日，以90年度毒偵字第4404號不起訴處分確定。嗣於前開觀察勒戒執行完畢經釋放出所後之5 年內，再犯施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於93年2 月12日，以92年度壢簡字第1864號判處有期徒刑5 月確定。詎吳皇緯猶未戒除毒癮，基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年11月9 日凌晨2 時許，在苗栗縣苗栗市○○路00號之鯨友百貨內，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均放置於玻璃球（未扣案）內，燃燒產生煙霧後，再以口鼻吸食方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同日凌晨4 時36分許，在苗栗縣苗栗市○○路00號巷口為警查獲，警方當場在吳皇緯穿著之外套內扣得未使用之注射針筒1 支，嗣於同日上午11時10分許，經吳皇緯同意後對之採尿送驗，鑑驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案據以認定被告吳皇緯犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。

二、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、前揭事實業據被告吳皇緯於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承在卷（見偵卷第20頁至第21頁、本院卷第20頁反面、第22頁反面至第23頁反面）；且經採集被告尿液檢體，送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心，以氣相層析質譜分析法為確認檢驗之結果，呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有該中心103 年11月13日尿液檢驗報告，暨足與上開檢驗報告相對應之尿液鑑驗代碼對照表（編號：103F307 號）、採尿同意書等附卷可憑（見偵卷第24頁、第25頁、第27頁）。足見被告於本院審理時之任意性自白，與事實相符，堪可採信。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議可資參照。被告有如犯罪事實欄一所載施用毒品之前案紀錄，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第4 頁至第5 頁）可佐，則被告於觀察、勒戒執行完畢後5 年內再犯施用毒品案件，並經法院論罪科刑，即非屬前述「5 年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。從而，本案事證明確，被告犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按海洛因、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）各係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定為應列管之第一級毒品及第二級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。被告施用毒品先、後，持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一施用行為，同時觸犯前開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪名處斷。起訴書雖載被告係以本件扣案之針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因，以玻璃球（未扣案）燒烤產生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命等語，然查被告於偵訊及本院準備程序時均供稱：我是將海洛因、甲基安非他命放在玻璃球內一起燒烤而施用，當時在警詢時因為頭很暈，才誤稱海洛因是用針筒注射的，本件扣案的針筒沒有使用過，是我之前放在外套裡面忘記拿出來等語（見偵卷第44頁反面、本院卷第20頁反面），復查扣案之針筒經鑑驗並無毒品反應等情，有苗栗縣警察局104 年4 月14日苗警刑字第0000000000號函可佐（見本院卷第14頁至第16頁），此部分據檢察官於未變動其社會基本事實同一性之前提下，當庭更正本件被告施用第一、二級毒品之方式如犯罪事實欄之所載，有本院準備程序及審判筆錄（見本院卷第20頁反面至第21頁、第22頁）在卷可稽，核此更正範圍，亦無礙於原起訴所特定之事實。本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所到庭更正者，為起訴所指之犯罪方式，附此敘明。

㈡被告前因①竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於95年11月4 日以94年度桃簡字第2124號判處有期徒刑6 月確定，嗣經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第1907號減為有期徒刑3 月確定；②強盜案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第494 號判處有期徒刑7 年6 月，經上訴後，由臺灣最高法院於96年7 月26日判決上訴駁回確定；③違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於95年5 月22日以95年度訴字第77號判處有期徒刑8 月確定，復由臺灣桃園地方法院於98年12月14日以98年度聲減字第122 號減為有期徒刑4 月確定。上開①②③案，經臺灣高等法院於99年4 月5 日以99年度聲字第576 號裁定應執行有期徒刑7 年10月確定，被告於102 年12月19日因縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第4 頁至第9 頁反面），其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢爰審酌被告曾有施用毒品之前科仍不知戒除，再犯本件施用毒品案件，其行固不可取，且被告同時施用第一級毒品海洛因暨第二級毒品甲基安非他命之犯罪手法，尚與單純施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之犯罪情節有別；惟慮及其犯後坦承犯行，態度良好，其所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，尤以之於此類「施用毒品」之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等「病患性」行為之矯治；兼衡被告前因施用第一級毒品，經臺灣桃園地方法院於95年5 月22日以95年度訴字第77號判處有期徒刑8 月確定，因連續施用第二級毒品，經臺灣桃園地方法院於94年5 月20日以94年度桃簡字第793 號判處有期徒刑5 月確定等節，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐；復考量被告自承國中肄業之智識程度，目前從事臨時工、月薪約新臺幣1 萬元左右，有父母需其扶養之生活經濟狀況（見本院卷第23頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以期相當。

㈣本件扣案之注射針筒1 支，非被告供本件犯罪所使用之物，據被告供述在卷（見本院卷第20頁反面），且經鑑驗並無毒品反應乙節，有苗栗縣警察局104 年4 月14日苗警刑字第0000000000號函可佐（見本院卷第14頁至第16頁）；另被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所使用之玻璃球，為其所有，供犯上開犯罪所用之物，惟未扣案，且被告供稱：吸食器已經丟掉了等語（見偵卷第21頁），復無證據證明尚屬存在。衡諸上開器具均非違禁物或其他依法應沒收之物，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官黃智勇到庭執行職務。