臺灣苗栗地方法院105年度訴字第422號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第422號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

吳兆松

選任辯護人

盛枝芬律師（法律扶助）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第918 號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳兆松於民國104 年8 月23日13時許，在苗栗縣○○鄉○○路00號前，見譚家洋( 另由檢察官為不起訴處分) 所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車停放該處，該車後座內並置放譚家洋所有具殺傷力之土造長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）及黑色腰包1 個【內含喜鍀釘( 3 磅) 1 盒、喜鍀釘( 6 磅) 1 瓶、鋼珠1 瓶、紅外線瞄準器1 副、螺絲起子、板手各1 枝】，車門復未上鎖，竟基於為自己不法所有之意圖，徒手開啟車門，竊得上開物品，並另行起意，無故持有上開土造長槍，將該土造長槍連同上開黑色腰包暨其內物品，持至吳兆松位在苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○路00○0 號住處2 樓房間藏置。嗣譚家洋得知後，約於1 星期內至吳兆松上開住處，由與吳兆松同住之父親吳炳燃陪同，尋得並取回上開土造長槍、黑色腰包及其內物品。經警循線查獲上情，並扣得上開土造長槍。

二、案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告及辯護人於本院審判期日均表示同意有證據能力，而均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認均有證據能力。

二、事實認定部分：上開犯罪事實，業據被告於警詢及本院準備程序、審理程序中均坦承不諱，核與證人即被害人譚家洋、被告同住之父親吳炳燃、被告之表姊高月霞於警詢中所證述情節相符。此外，復有扣案具殺傷力之土造長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、被害人遭竊物品照片7 張在卷可稽。而上開扣案土造長槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105 年2 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽。綜上，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行，堪予認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告吳兆松所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。而被告竊得上開土造長槍之瞬間，雖同時無故持有具有殺傷力之槍枝，惟其竊盜犯罪之實行，僅與其繼續持有槍枝之行為有短暫之時間上重疊，並未就確保或維護持有槍枝之狀態繼續發生作用，難以評價為單一行為，應認係不同之數行為，而以數罪論處。是其所犯上開2罪，彼此犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。

㈡、被告前於102 年間因施用毒品案件，經本院分別以102 年度苗簡字第461 號、102 年度易字第441 號判決分別判處有期徒刑4 月、6 月，再經本院以103 年度聲字第581 號裁定應執行有期徒刑9 月確定；又於102 年11月間因施用毒品案件，經本院以102 年度易字第859 號判決判處有期徒刑7 月確定，再與上開案件經入監接續執行後，於103 年12月25日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之上開犯罪，為累犯，應各依刑法第47條第1 項加重其刑。

㈢、扣案槍枝係屬土造長槍，以木質槍身及土造金屬槍管組合而成，有內政部警政署刑事警察局上開鑑定書所載為憑。觀諸卷附照片所示，扣案土造長槍之外型簡單、結構簡略、材質亦屬粗糙，略可見氧化、鏽蝕之情形，可認係屬簡易自製之槍枝無訛，其性能對於治安之危害性較一般改造槍枝為小，本件復查無被告有用上開槍枝從事不法用途。是本院認對被告科以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之最低刑度，仍嫌過重，而與被告持有上開槍械行為之實際惡性失諸衡平，考諸刑罰制裁與其目的之比例性，有「情輕法重」之情形，其犯罪情狀堪予憫恕，於客觀上當足以引起一般人普遍之同情，故就被告無故持有槍枝部分依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑，並依累犯之規定先加重其刑後再酌減之。

㈣、爰審酌被告出於好奇而竊取上開物品後，無故持有上開槍枝，犯後坦承不諱，其犯後態度尚屬良好，並審酌其有前開累犯行為以外之竊盜、違反毒品危害防制條例、妨害公務等犯罪紀錄，教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況為小康（見警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就所犯竊盜部分依法諭知易科罰金之折算標準，及就所犯無故持有槍枝部分依法諭知罰金易服勞役之折算標準。

㈤、沒收：

１、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。查刑法第38條、第38條之1 等規定業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日起施行，是本件就沒收部分應適用裁判時之法律即修正後刑法第38條、第38條之1 等規定，先予敘明。

２、扣案之上開土造長槍1 支，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制，為未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

３、又扣案之黑色腰包（內含喜鍀釘( 3 磅) 1 盒、喜鍀釘( 6磅) 1 瓶、鋼珠1 瓶、紅外線瞄準器1 副、螺絲起子、板手1 枝），並非被告所有，且非屬違禁物，就被告所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，不予宣告沒收。

４、復按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。本件被告竊取之以上物品，既經被害人譚家洋取回後方經警扣案，就被告所犯竊盜部分，亦不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第320 條第1 項、第47條第1 項、第59條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務

附錄本判決論罪科刑之法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

中華民國刑法第320條：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。