臺灣苗栗地方法院105年度訴字第244號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第244號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

余泉盛

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第447 、457 號），本院改行簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實

一、余泉盛前於民國87年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9 月30日釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗檢）檢察官以87年度偵字第4163號為不起訴處分確定；次於88年間再犯施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定送強制戒治，嗣因戒治成效合格，於89年2 月17日停止處分出所，所餘戒治期間付保護管束，於89年9 月20日期滿執行完畢；刑事責任部分，經本院以88年度易字第825 號判決判處有期徒刑8 月、7 月，定應執行有期徒刑1 年1 月確定。次於①98年間因公共危險案件，經本院以98年度交訴字第43號判決判處有期徒刑8 月，經臺灣高等法院臺中分院以99年度交上訴字第351 號判決駁回上訴確定；復於②98年間因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第875號判決判處有期徒刑8 月（共2 罪）、4 月（共2 罪）確定；又於③99年間因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第518 號判決判處有期徒刑11月、10月、6 月確定；再於④99年間因施用、持有毒品案件，經本院以99年度訴字第883 號判決判處有期徒刑5 月（共2 罪）確定；另於⑤100 年間因傷害等案件，經本院以100 年度苗簡字第1025號判決判處有期徒刑5 月、3 月確定。嗣上開編號①、②之罪，經本院以101 年度聲字第207 號裁定定應執行有期徒刑2 年3 月確定，編號③至⑤之罪，經本院以101 年度聲字第204 號裁定定應執行有期徒刑3 年確定，兩者經接續執行，於103 年12月23日假釋付保護管束，於104 年9 月7 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

二、詎其猶不知悔改，於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內已再犯施用毒品案件後，仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：

㈠於104 年9 月17日下午3 時許，在苗栗縣公館鄉開礦山區（下稱上開地點），以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；復於上開時間施用海洛因完畢後，在上開地點，以將甲基安非他命置於玻璃球（已丟棄未扣案）內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經員警調查蔡榮祥涉嫌販賣毒品案，向本院聲請104 年聲搜字458 號搜索票搜索余泉盛苗栗縣公館鄉○○村0 鄰○○00號住處（下稱上開住處），余泉盛於未被有偵查權限之公務員或機關發覺前，向員警自首坦承其上開施用海洛因、甲基安非他命犯行，進而接受裁判，並經獲其同意後採尿送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

㈡於105 年2 月15日晚上10時許，在其上開住處，以將甲基安非他命置於玻璃球（已丟棄未扣案）內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；復於105 年2 月16日下午3 時30分許為警採尿回溯26小時內某時（不含為警查獲至採尿期間），在上開地點，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因余泉盛為毒品列管人口未按通知定期到驗，經警於105 年2 月16日下午3 時許，在苗栗縣苗栗市饒平街路段查獲，余泉盛於未被有偵查權限之公務員或機關發覺前，向員警自首坦承其上開施用甲基安非他命犯行，進而接受裁判，員警並持苗檢檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，強制其接受採尿送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、案經苗栗縣警察局苗栗分局、大湖分局報告苗檢檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告余泉盛所犯之罪，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，被告於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項，裁定由受命法官獨任改行簡式審判程序。則本件依據刑事訴訟法第273 條之2 、同法第159 條第2 項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷，下稱C 卷，第35頁反面至第36頁反面、第40頁反面、第41頁反面），並有本院104 年聲搜字458 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、正修科技大學超微量研究科技中心104 年10月7 日尿液檢驗報告（原始編號104E100 ）、毒品人口尿液採驗作業管制紀錄、採尿同意書、尿液鑑驗代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心105 年3 月2 日尿液檢驗報告（原始編號Z000000000000）、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、尿液鑑驗代碼對照表、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官強制到場【強制採驗尿液】許可書等附卷可稽（見105 年度毒偵字第447 號卷，下稱A 卷，第42至45、47至51頁，105 年度毒偵字第457 號卷，下稱B 卷，第33至35、38至39頁）。是上開補強證據，已足資擔保被告前述自白之真實性，核與事實相合，可信為真實。

㈡毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9日施行，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。本案被告前於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內曾再犯施用毒品案件，且經判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，則被告本次再度因施用毒品遭查獲，雖係於前受觀察勒戒執行完畢釋放5 年後再犯，依前揭最高法院決議所示見解，仍應依法追訴處罰。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品。故核被告犯罪事實欄二、㈠、㈡所為，皆係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪；其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如犯罪事實欄一所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。又如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（參照最高法院75年臺上字第1634號判例及96年臺上字第3351號判決意旨）。另犯罪人在未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院71年度台上字第5842號判決意旨參照）。被告犯罪事實欄二、㈠所為犯行，員警雖持本院核發之搜索票至被告上開住處搜索，足認員警因另案監聽案外人蔡榮祥持用之行動電話，懷疑被告有向案外人蔡榮祥購毒施用情事，但並無證據足認員警已確知被告施用毒品之時、地、方式等犯罪事實，則依前揭最高法院判決所示見解，被告於採尿前向員警自白犯行，有其調查筆錄、苗栗縣警察局苗栗分局105 年6 月20日栗警偵字第0000000000號函暨所附員警職務報告等在卷可證（見A 卷第33頁、37頁、C 卷第30至31頁），仍應構成自首，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。犯罪事實欄二、㈡部分，員警雖係持毒品列管人口且經員警強制到場採驗尿液，然尚不能以此即認員警已確知被告施用毒品之時、地、方式等犯罪事實，則依前揭最高法院判決所示見解，被告於採尿前向員警自白施用甲基安非他命犯行，有其調查筆錄及自首情形紀錄表等在卷可按（見B 卷第29頁、第37頁），仍應構成自首，惟因被告係遭強制採尿，其施用毒品犯行遭發覺具有必然性，而自首係得減輕其刑，本院爰不減輕其刑，併予敘明。

㈡爰審酌被告前已有多次施用毒品之前案紀錄，猶未知警惕而再犯本案，顯見尚無戒除之決心，施用毒品除戕害自身健康外，對社會秩序亦有潛在危害，惟念其犯後終能坦認全部犯行，尚知悔悟，且距離前次施用毒品已歷時超過5 年，方再為本件犯行，前有多次違反麻醉藥品管理案件、妨害自由、侵占、違反藥事法、多次違反毒品危害防制條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例、公共危險、傷害、毀損等眾多前案紀錄，素行不良，兼衡其犯罪之動機、手段、目的、自述國中畢業之智識程度、以板模為業、月收入新臺幣3 萬多元、家有2 個小孩（分別為11歲、6 歲）、母親（近80歲）待其扶養、家庭經濟狀況小康之生活狀況（見C 卷第41頁反面、A 卷第31頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯得易科罰金之罪部分諭知易科罰金之折算標準，並考量其所犯為同類犯罪、犯罪次數及之前歷次施用毒品案件所量處之刑度等，分別就其所犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，定其應執行之刑，再就得易科罰金之罪部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、被告犯罪事實欄二、㈠、㈡用以施用甲基安非他命所用之玻璃球，雖均為被告所有，然已丟棄，業據被告供陳明確（見A 卷第33頁、第57頁反面、B 卷第29頁、C 卷第36頁），且非義務沒收之物，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品，處3 年以下有期徒刑。