臺灣苗栗地方法院95年度訴字第62號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　　95年度訴字第62號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○ （現另案於臺灣新竹監獄執行中）

選任辯護人

陳由銓 律師

國民身分證

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第3806號、94年度偵字第1300號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○綽號為「峨眉財」，曾有賭博、贓物及違反麻醉藥品管理條例等前科，前因違反毒品危害防制條例案件，於民國88年11月4日經臺灣新竹地方法院以88年度訴字第353號判決判處有期徒刑9 月、5 月，並裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，甫於91年2 月17日因縮短刑期執行完畢，詎仍不知悔改；明知海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款、第2 款公告之第1 級毒品、第2 級毒品，均不得非法販賣或持有，竟意圖營利，分別基於販賣第1 級毒品海洛因（下簡稱海洛因）及第2 級毒品安非他命（下簡稱安非他命）之概括犯意，於附表所示時、地，由戊○○以所使用之0000000000、0000000000、000000000 、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話號碼（均未扣案）供聯絡之方式，於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格及數量，連續販賣第1 級毒品海洛因、第2 級毒品安非他命予附表所示丙○○、綽號「大象」之己○○（所涉販賣毒品部分，由法院另案審理中）、綽號「小武」之丁○○等人，前後合計販賣第1 級毒品海洛因所得至少達新台幣（下同）18萬4 千元，販賣第2 毒品安非他命所得達1 萬1 千元。嗣經警依證人甲2、甲4、甲5、甲6、乙1 （均依證人保護法規定保護之，真實姓名年籍資料詳如真實姓名代號對照表）等人證述擴大偵辦後，始循線查獲上情。

二、案經行政院海岸巡防署中區巡防局苗栗機動查緝隊及內政部警政署國道公路警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告戊○○矢口否認涉有販賣第1 級毒品海洛因及第2級毒品安非他命犯行，辯稱：被告有施用毒品，但未販賣毒品予丙○○、己○○、丁○○等人，秘密證人係為報復而誣告被告，渠等證言均不足採信云云。惟查：

（一）被告曾於附表編號1 所示時、地，先後2 次以附表編號1所示金額及數量販賣海洛因予丙○○之事實，業據證人甲2 於偵查中及本院審理中到庭證述明確（參見臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第3806號偵查卷第65頁反面、第66頁、94年度偵字第1300號第56頁、第57頁，本院95年9月7 日審判筆錄第4 頁至第12頁），此徵諸證人甲2於本院審理中證述：「（【問：提示起訴書附表編號一】你目擊的經過是否如起訴書附表編號一所載？）正確。」、「（問：丙○○購買的數量及金額是否如起訴書附表編一所載？）是。」等語（參見本院95年9 月7 日審判筆錄第11頁）自明，被告辯稱伊未販賣海洛因予丙○○云云，不足採信。

（二）被告曾於附表編號2 所示時、地，先後多次以附表編號2所示金額、數量販賣海洛因及1 次以附表編號2 所示金額、數量販賣安非他命予己○○之事實，業據證人甲4於警詢時、偵查中及本院審理中到庭證述明確（參見臺灣苗栗地方法院檢察署92年度他字第375 號偵查卷第29、30、46頁反面、第47頁、93年度偵字第918 號偵查卷第43頁至第47頁、第97頁、第122 頁、93年度偵字第919 號偵查卷第39頁至第43頁、第103 頁、第104 頁、第114 頁、第119 頁、93年度偵字第3806號偵查卷第28頁、第29頁、93年度偵字第3998號偵查卷第5 頁至第10頁，95年9 月7 日審判筆錄第13頁至第19頁），此徵諸證人甲4於本院審理中證述：「（問：己○○向戊○○買毒品如何交付？）用現金換毒品，在新豐、峨眉、陽明山莊都有。」、「（問：每次交易的數量及金額？）海洛因一錢1 萬6 到2 萬元。」、「（問：二級毒品價格？）9 公克差不多9 千元。」、「（問：你說你知道己○○有跟戊○○購買海洛及1 次安非他命，他購買時間、地點、數量是否如起訴書附表編號二所載？【提示起訴書附表編號二】）都實在。」、「（問：己○○綽號？）大象。」等語（參見本院95年9 月7 日審判筆錄第17頁、第18頁）自明。至證人乙1於本院審理中雖到庭證述被告與己○○曾共同合作販賣海洛因及安非他命予綽號「阿達」、「鐵頭」、「阿祥」、「阿清」等人云云（參見本院95年8 月17日審判筆錄第4 頁、第5 頁），惟查，揆諸證人己○○於本院審理中到庭證述：伊曾販賣海洛因予綽號「阿達」、「鐵頭」、「阿祥」、「阿清」等人，但並未與被告共同販賣等語（參見本院95年10月26日審判筆錄第4 、5 頁），證人己○○對其販賣第一級海洛因之事實既供承不諱，而證人己○○前因販賣第一級毒品海洛因之犯行，經台灣高等法院台中分院於95年3 月7日判處有期徒刑7 年2 月，併科罰金新台15萬元乙節，亦有該院95年度上訴字第281 號刑事判決影本1 份附卷可稽，如證人己○○確曾與被告共同販賣海洛因，則證人己○○在上開案件偵、審中為減輕刑責，衡情應會供出共犯即被告，而無刻意迴護被告之理？是本件尚難僅憑證人乙1於本院審理中之上揭證言，遽認被告與證人己○○曾共同販賣海洛因及安非他命。證人乙1上揭證言，不足採信。是本件被告販賣海洛因及安非他命予己○○之事實，應堪認定。

（三）被告曾於附表編號3 所示時、地，先後2 次以附表編號3所示金額及數量販賣海洛因予姚武城之事實，業據證人甲4於警詢時、偵查中證述，及證人甲6於警詢時、偵查中及本院審理中到庭證述明確（參見臺灣苗栗地方法院檢察署92年度他字第375 號偵查卷第29、30、46頁反面、第47頁、93年度偵字第918 號偵查卷第43至49頁、第53至55頁、第63至65頁、第97頁、第122 頁、93年度偵字第919 號偵查卷第39至43頁、第44至49頁、第53至55頁、第103 頁、第104 頁、第114 頁、第119 頁、93年度偵字第3806號偵查卷第28頁、第29頁、93年度偵字第3998號偵查卷第5 至10頁、第14至17頁，95年9 月7 日審判筆錄第13至19頁、95年9 月21日審判筆錄第9 至12頁），此徵諸證人甲 4 於警訊中證述：「（問：丁○○有無施用毒品？施用何種毒品？）有用安非他命。」、「（問：他的安非他命是向何人購買？）他向很多人購買，戊○○也是其中之一。」、偵查中證述：「（【提示0000000000通訊監察譯文】問：裡面所講的小英、阿強、小武、遙遙這些人知否？）小英是峨眉財的女朋友，阿強不知道，小武是丁○○，遙遙是吉玲瑤。」、「（問：上開譯文記載小武的部分，究竟是何事？）是為了貨的事情，小武這一次與峨眉財拿貨就吵架了。」等語（參見93年度偵字第918 號偵查卷第45頁、93年度偵字第919 號偵查卷第119 頁），證人甲6於本院審理中證述：「小武向他（即被告）買毒品。」、「（問：買何種毒品？）安非他命。」、「（問：小武跟他買幾次？）2 次。」、「每次1 千元1 小包。」、「（問：你說武小有跟峨眉財買過2 次毒品，起訴書附表編號3 所載之買賣毒品時間、地點、數量、金額及聯絡方式是否正確？【提示起訴書附表編號3 】）對。」、「（那天交易2包 ，峨眉財當天並沒有當場交付毒品，僅允諾親自送至小武住處，後來沒有依約交付，由大象代為墊付？）對。」等語（參見本院95年9 月21日審判筆錄第11頁、第12頁）自明。是被告辯稱伊未販賣海洛因予丁○○云云，不足採信。

（四）再查0000000000號、0000000000號行動電話，均係被告所申請，0000000000號行動電話係由被告自己持用，0000000000號行動電話則由被告交予綽號「大象」之己○○使用，業據被告於本院審理中供認不諱（參見本院95年6 月9日準備程序筆錄第4 頁）；另0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話門號，均係被告持供聯絡販賣毒品用之工具，亦據證人甲4於偵訊中證述明確（參見臺灣苗栗地方法院檢察署92年度他字第375 號偵查卷第30頁、第46頁反面、第47頁），而被告另案被告己○○間曾以0000000000號、0000000000號行動電話聯絡交易毒品之事實，亦有0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文1 份在卷可按（參見臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第1300號偵查卷第27頁反面、第34頁），益證本件被告確有上揭販賣毒品犯行。是證人己○○於本院審理中到庭證述伊未曾向被告購買毒品云云（參見本院95年10月26日審判筆錄第7 、8 頁），自係臨訟迴護被告之詞，揆諸上揭說明，亦不足採信。

（五）至被告於本院審理中聲請傳喚證人丙○○、丁○○到庭證明其未販賣海洛因及安非他命予丙○○、丁○○乙節，因本件被告確有於附表編號1 、3 所示時、地，以附表編號1 、3 所示金額及數量販賣海洛因予丙○○、販賣安非他命予丁○○等情，業據證人甲2、甲6於本院審理中到庭證述明確，本院認被告上揭證據調查聲請核無必要，應予駁回。

（六）綜上所述，被告上揭辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告販賣海洛因及安非他命犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、比較新舊法部分：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。再按比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形比較其全部結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法，最高法院29年上字第964 號判例意旨參照。查被告行為後，刑法第56條、第47條、第42條第2 項、第51條第5 款規定，均已修正，其中：

（一）刑法第56條部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告於新法修正施行前之多次販賣第1 級毒品海洛因及第2 級毒品安非他命犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項前段規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

（二）刑法第47條部分：查被告前因違反毒品危害防制條例案件，於88年11月4 日經臺灣新竹地方法院以88年度訴字第353 號判決判處有期徒刑9 月、5 月，並裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，甫於91年2 月17日因縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第1 級毒品及第2 級毒品罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，且除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，遞加重其刑。

（三）刑法第42條第2項部分：被告行為後，刑法第42條第2 項關於易服勞役折算標準部分，除該條文移至刑法第42條第3 項外，修正前刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新臺幣900 元折算1 日，惟修正後刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000 元、2, 000元或3,000 元折算1 日。」。另舊刑法第42條第2 項後段規定易服勞役之期限不得逾6 個月；而新刑法第42條第3 項後段規定之易服勞役之期限不得逾1 年。則修正後刑法第42條第3 項之易服勞役之折算標準規定，自屬法律變更無誤。

（四）刑法第51條第5 款部分：被告行為後，刑法第51條第5 款業已修正，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告期罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

（五）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議、判例及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，及法律一體適用，不容割裂之原則，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定適用被告行為時之法律，即修正前刑法第56條連續犯、第47條累犯、第42條第2 項易服勞役、第51條第5 款宣告有期徒刑定應執行刑等規定。

三、被告明知海洛因、安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第1 級毒品、第2 級毒品，不得持有、販賣，竟仍先後多次販賣第1 級毒品海洛因予丙○○、己○○及先後多次販賣第2 級毒品安非他命予己○○、丁○○，是核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第1 級毒品罪、同條例第4 條第2 項之販賣第2 級毒品罪。被告持有第1 級毒品海洛因及第2級 毒品安非他命之低度行為，分別為販賣第1 級毒品海洛因及第2 級毒品安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣海洛因、安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係分別基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，分別論以1 罪，適用修正施行前之刑法第56條規定，分別論以連續販賣第1 級毒品、第2 級毒品罪，但因被告販賣第1 級毒品罪部分，其法定本刑為死刑及無期徒刑，依法均不得加重，販賣第2 級毒品罪部分，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，加重其刑。又被告所犯販賣第1 級毒品罪及販賣第2 級毒品罪2 罪，犯意各別，行為互殊，罪名互異，應予分論併罰。另查被告前因違反毒品危害防制條例案件，於88年11月4 日經臺灣新竹地方法院以88年度訴字第353 號判決判處有期徒刑9 月、5 月，並裁定應執行有期徒刑1 年2月確定，甫於91年2 月17日因縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第1 級毒品及第2級毒品罪，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，且除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，遞加重其刑。爰審酌被告前有賭博、贓物及違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，顯見其素行不佳，且被告正值壯年不思從事正當工作，竟以販賣毒品圖利，戕害國民身心健康甚鉅；並參酌被告販賣毒品次數、販賣所得至少高達19萬5 千元，及犯後於偵、審中均矢口否認犯行，顯見其毫無悔意，犯後態度不佳及檢察官具體求刑就販賣第1 級毒品部分，無期徒刑併科50萬元罰金以上，販賣第2 級毒品犯行部分，有期徒刑10年以上，併科新臺幣20萬元之罰金以上，並定應執行無期徒刑，併科60萬元以上等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及依修正刑法第42條第2 項之規定諭知易服勞役之折算標準，併依修正前刑法第51條第5 款及現行刑法第51條第7款定其應執行之刑，以示懲儆。

四、又上開原裝置門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM 卡之行動電話各1 支，雖未扣案，惟係供被告持供與購毒者聯絡毒品交易所用之物，且屬被告所有，業經本院認定在案，既乏證據證明業已滅失而不存在，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，予以宣告沒收，並諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」。至於上開行動電話所使用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張，雖為被告所持供本件犯罪所用之物，然該等SIM 卡係各該發卡之電信公司所有之物（按依國內電信公司之一般定型化契約之約定，該等SIM 卡之所有權乃屬各電信公司所有，持用人僅取得使用權），既非屬被告所有，又非屬違禁物，核與沒收之要件顯然不符，爰不予宣告沒收。另就被告販毒所得財物部分，如附表所示被告販賣海洛因所得合計至少達18萬4千元及販賣安非他命所得合計1 萬1 千元，業如前述，本院以最有利於被告之方式認定被告販賣海洛因所得合計18萬4千元及販賣安非他命所得合計為1 萬1 千元，均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，修正前56條、第47條、第42條第2 項、第51條第5 款，刑法第11條、第2 條第1項前段、第51條第7 款、第37條第1 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：製造、運輸、販賣第1 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第2 級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。