臺灣苗栗地方法院99年度訴字第903號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第903號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

吳林峯

指定辯護人

本院公設辯護人蔡文亮

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1566號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳林峯曾因竊盜案件，經本院分別判處有期徒刑7 月、8 月，嗣經本院裁定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，甫於民國97年9 月24日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知具有殺傷力之各式槍枝、子彈，未經中央主管機關許可，不得非法持有、寄藏，竟於98年10月26日，在其友人張騰賢位於苗栗縣頭份鎮○○路1124巷15號之住處，基於寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，受真實姓名年籍不詳、綽號「阿生」之成年男子所託，同意代為保管「阿生」所持有，具有殺傷力之仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），及具有殺傷力之非制式子彈4 顆（直徑8.0 ±0.5mm 之金屬彈頭），並於收受上開具有殺傷力之改造手槍及子彈後，連同「阿生」一併交付之不具殺傷力之子彈8 顆，藏放於張騰賢住處2 樓房間之衣櫃抽屜底層，而未經許可寄藏上開具有殺傷力之改造手槍及子彈。嗣於99年2 月3 日上午，吳林峯因另涉竊盜案件，為警借提至苗栗縣警察局頭份分局偵查隊詢問時，向承辦員警告以張騰賢持有前開槍彈並藏放在上址住處（所涉誣告部分未據起訴），復帶同警方至上址地點扣得前開改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），及具有殺傷力之非制式子彈4 顆（直徑8.0 ±0.5mm之金屬彈頭，均業經鑑驗試射）、不具殺傷力之子彈8 顆、裝置子彈之塑膠盒1 個及黑色手提包1 只等物。嗣張騰賢到案後，堅稱前開槍彈係吳林峯未經其同意擅自藏放，吳林峯明知上開改造手槍及子彈均係「阿生」委託其保管，因不滿受張騰賢牽連而遭移送竊盜、贓物罪（業據檢察官另行起訴）及不滿張騰賢妨礙其向友人借款，竟基於偽證之犯意，於99年3 月24日上午近10時許，在臺灣苗栗地方法院檢察署第八偵查庭接受檢察官訊問時，經命以證人身分於供前具結、並告以得拒絕證言後，吳林峯未經拒絕證言，而對檢察官訊問該槍彈來源時，答稱：上開槍彈係張騰賢於98年10月26日晚上7 時許，指示其駕車搭載前往某處石墩旁邊，由張騰賢取出，且係張騰賢親自藏放在起獲處等語，就上開改造手槍與子彈是否係張騰賢持有之於案情有重要關係之事項，為不實之供述。嗣經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官委託內政部警政署刑事警察局對吳林峯、張騰賢2 人進行測謊鑑定，吳林峯因心虛，乃於測謊鑑定實施前，自白其係挾怨誣賴張騰賢，因而查悉全案情節。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92 年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15至18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之槍彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑驗書，即具有證據能力而得為本案之證據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 之1 第2 項著有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本件證人張騰賢於檢察官偵訊時所為之證述，業經具結擔保其供述之真實性，而被告並未具體提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況以供審酌、調查，是就上開證人於偵查中證述之任意性或真實性而言，均不具顯不可信之情況，該等證述自有證據能力。

三、至被告及辯護人對於公訴人所提之其他證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告吳林峯對於前揭犯罪事實業於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第118-120 頁、本院卷第56頁），核與證人張騰賢、李明賢之證述相符，並有查獲現場照片、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表、苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告吳林峯於99年3 月24日檢察官訊問時虛偽證述之筆錄、被告吳林峯同日簽立之證人結文、內政部警政署刑事警察局99年9 月14日刑鑑字第0990128856號測謊鑑定書暨所附之自白書等在卷可稽；且扣案之前揭槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，欠缺保險鈕，惟不影響其擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈12顆，認均係非制式子彈，其中11顆係由金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經試射後，有4 顆可擊發，認具殺傷力；3 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；4 顆無法擊發，認不具殺傷力。另有1 顆係由金屬彈殼組合直徑7.9mm 金屬彈頭而成經試射，無法擊發，認不具殺傷力。」，此有內政部警政署刑事警察局99年3 月4 日刑鑑字第0990024143號槍彈鑑定書及同年12月27日刑鑑字第0990178432號函各1 份附卷可憑（見偵卷第57-58 頁、本院卷第22-23 頁），堪認被告所持有改造手槍1 枝及子彈4 顆，均具有殺傷力無疑。綜上所述，足認被告之自白與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告非法寄藏具殺傷力之槍彈及偽證犯行，均洵堪認定。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例條文中，均有將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法院95年度台上字第3978號判決可資參照）。核被告吳林峯所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪，及刑法第168 條之偽證罪。被告寄藏前揭改造手槍、子彈，乃係代人保管，其保管之本身，亦屬持有，此之持有係受寄之當然結果，自不另論罪。被告以一寄藏行為，同時寄藏具有殺傷力之改造手槍1 枝及子彈4 顆，係一行為犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、同條例第12條第4 項之二罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告就其所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與偽證罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾因竊盜案件，經本院分別判處有期徒刑7 月、8 月，嗣經本院裁定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，甫於97年9 月24日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前開有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。另被告所犯偽證罪部分，其於所虛偽陳述之案件裁判確定前自白犯行，應依刑法第172 條之規定，減輕其刑，並依法先加後減。

三、又按刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院72年台上字第641 號判例可供參照）。經查，本件扣案槍彈客觀上雖係被告主動帶同員警至張騰賢住處取出，然觀諸被告於警詢之歷次陳述，均供稱槍彈是張騰賢持有及藏放云云，是其用意顯係告發張騰賢持有槍彈之事實，而非自承寄藏槍彈之犯罪並接受裁判甚明。且張騰賢於到案後，即指稱前開槍彈係被告吳林峯未經其同意擅自藏放，此時員警及檢察官顯可因證人張騰賢之證述，而得對被告為合理之可疑，且被告係遲至檢察官委託內政部警政署刑事警察局對其與張騰賢2 人實施測謊，被告始因心虛而於測謊鑑定實施前，自白挾怨誣賴張騰賢等情，故被告供出犯行之時間，應屬犯罪已遭發覺後，自不符自首之要件，尚難逕依自首之規定減輕其刑，檢察官認被告得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段自首之規定，減輕其刑，尚有誤會。

四、爰審酌被告明知未經主管機關許可不得寄藏槍彈，仍為寄藏之行為，動機可議，且對社會治安造成潛在之危害，且為嫁禍於張騰賢，竟於檢察官偵查時，就張騰賢有無持有槍彈乙事虛偽陳述，妨害國家偵查權行使之正確性，實有不該；然念其取得槍彈之原因係代人保管，亦無具體事證證明其曾以該槍枝犯罪，未造成公眾或他人之現實惡害，且其持有具殺傷力之改造槍枝數量為一，子彈數量非多，犯罪情節尚非嚴重，犯後尚能坦認犯行，態度良好，暨其犯罪之目的、動機、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，暨定其應執行之刑。

五、扣案具有殺傷力之仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，不問何人所有，應依刑法第38條第1 項第1款之規定宣告沒收。又扣案原具有殺傷力之非制式子彈4 顆，因鑑驗試射後已失效能，不再具殺傷力，與其餘不具殺傷力之非制式子彈8 顆，均非違禁物，爰均不予宣告沒收。至扣案用以裝置子彈之塑膠盒1 個及黑色手提包1 只，並非被告所有之物，此據被告供承在卷（見本院卷第56頁），亦非違禁物，自不得宣告沒收，附此敘明。

六、公訴意旨雖認被告係持有、寄藏具有殺傷力之非制式子彈一批，惟本件扣案之子彈一批經鑑定結果，僅其中4 顆具有殺傷力，其餘8 顆則不具殺傷力，業如前述，是被告持有、寄藏前揭8 顆不具殺傷力之子彈，並不構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪，因公訴人認此與前開起訴經本院判決有罪部分（即未經許可寄藏具殺傷力之4 顆子彈部分），有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第168 條、第172 條、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官盧美如到庭執行職務。