臺灣南投地方法院103年度訴字第226號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第226號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

張賢文

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第1186號），被告於準備程序為有罪之陳述後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實

一、張賢文前於民國97年間因詐欺案件，經本院以97年度投刑簡字第316 號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣於98年3 月27日易科罰金執行完畢。

二、詎其仍不知悔改，明知愷他命係管制藥品管理條例第3 條第2 項所定之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於103 年1 月21日2 、3 時許，在其位於臺中市○○區○○街000 號5 樓之26之租屋處，將愷他命放置於桌上，由陳鵬年、施牧邑各當場取用約2 、3 公克摻入香菸內施用，以此方式無償轉讓愷他命予陳鵬年、施牧邑。嗣為警於同日10時20分許，前往其上址租屋處，經其同意後搜索，當場扣得其轉讓剩餘如附表編號1 、2 所示之物及其所有供轉讓愷他命所用如附表編號3 、4 所示之物，而查獲上情。

三、案經南投縣政府警察局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按本件被告張賢文所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人陳鵬年、施牧邑於警詢時之證述情節大致相符（見警卷第29至32、36至39頁），並有陳鵬年之勘查採證同意書、南投縣政府警察局毒品案件尿液送驗代碼表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心103 年2 月13日實驗編號0000000 號尿液檢驗報告、施牧邑之勘查採證同意書、南投縣政府警察局毒品案件尿液送驗代碼表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心103 年2 月13日實驗編號0000000 號尿液檢驗報告、同意搜索書、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及扣案物照片1 張在卷可稽（見警卷第33至35、42至44頁；偵卷第24頁；本院卷第28至32頁），及扣案如附表編號3 、4 所示之物可資佐證。另扣案如附表編號1 、2 所示之物，經送驗結果，均檢出第三級毒品愷他命成分，亦有衛生福利部草屯療養院103 年3 月6 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份附卷足憑（見警卷第45頁）。從而，足認被告前開任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，業經該局98年6 月25日管證字第0000000000號函示在案。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。被告係將愷他命置於桌上，由陳鵬年、施牧邑自行取用摻入香菸內，該愷他命之型態顯非注射製劑，可見其轉讓之愷他命非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），應屬國內違法製造之偽藥，依前揭說明，自應依藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷。

四、核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。又依卷內證據資料，尚無從證明被告因轉讓而持有之愷他命數量，已達純質淨重20公克以上，其持有愷他命之行為，應屬不罰，自無持有愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。被告將愷他命置於桌上同時轉讓予陳鵬年、施牧邑，係一行為觸犯2 個轉讓偽藥罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。被告有如犯罪事實欄一所述之前科紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參（見本院卷第4 至19頁），其於受有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，檢察官漏未論以被告累犯，此部分應予補充。次按轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第3 項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照），是被告縱於偵查及審判中均自白，仍不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，併予敘明。

五、爰審酌被告正值青壯，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意轉讓偽藥供人施用，戕害他人身心健康，進而助長犯罪，危害社會治安，所為實不可取，惟念及被告於本院審理中坦承犯行，態度尚佳，復斟酌其轉讓偽藥之數量尚微、人數非多，及其犯罪手段、情節、所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、沒收部分

㈠按毒品危害防制條例就持有第三、四級毒品固未設處罰之規定，然鑒於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號1 、2 所示之物，經送驗結果，均檢出第三級毒品愷他命成分，有上開衛生福利部草屯療養院鑑驗書存卷可參（見警卷第45頁），核屬違禁物，且係被告轉讓所剩餘之偽藥，自應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收，至直接用以盛裝愷他命之包裝袋2 個，因其上所殘留之愷他命，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同愷他命之一部，一併沒收之；前揭送驗用罄之愷他命因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

㈡扣案如附表編號3 、4 所示之K 盤1 組、電子磅秤2 臺，均為被告所有，分別係供被告盛裝、秤量轉讓之偽藥使用，此據被告於本院審理中供陳在卷（見本院卷第39頁），該犯行既適用藥事法之規定處斷，基於法律整體適用不得割裂之原則，自無適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定之餘地，且藥事法就此部分並無有關沒收之特別規定，亦應回歸刑法規定之適用，依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

㈢至本案一併查獲之甲基安非他命1 包，因無證據證明與本件被告犯行有關，故不予宣告沒收，另此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官洪榮甫到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。