臺灣南投地方法院104年度訴字第168號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第168號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

魏佑勳

輔佐人

即被告之父 魏旗山

指定辯護人

本院公設辯護人許定國

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第2411號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、魏佑勳明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關內政部許可，不得販賣，竟於民國103 年6 月間某日，至南投縣竹山鎮○○路000 號友人王祺禾之住處，向王祺禾之子王耀澤索討原屬王祺禾所有之空氣槍1 支（無證據證明王祺禾持有該空氣槍時已具有殺傷力），經王耀澤同意後，魏佑勳遂取走該空氣槍。嗣於103 年6 月26日前之某日，該空氣槍經由某真實身分不詳之成年人（無證據證明係未成年人），改造該槍枝增加其發射動能，使之達到具有殺傷力之程度後，魏佑勳即未經許可而持有該空氣槍（槍枝管制編號：0000000000，下稱系爭槍枝），並於同年6 月26日14時47分許，在其南投縣竹山鎮○○路○段000 巷0 弄0 號之住處，使用電腦連線上網，以其向露天拍賣網站所申請之會員帳號「hsun1230」登入該網站之拍賣網頁，並刊登標題為「自售8MM CO2.PCP 買了沒緣玩只好便宜出售（絕對合法）」之訊息（商品編號00000000000000），以直購價新臺幣（下同）6 萬5000元之價格，供上網瀏覽之買家選購，而著手販售系爭槍枝。嗣經警於網路巡邏時發現該則訊息，遂佯裝買家與魏佑勳聯繫，並於同年7 月4 日14時30分許，與魏佑勳相約在南投縣竹山鎮○道0 號竹山交流道下路旁見面，經魏佑勳帶同警方至其上開住處前交易時，經警當場表明身分而販賣未遂，並徵得魏佑勳同意執行搜索，在魏佑勳使用之車牌ACE-9090號自用小客車後車廂內扣得系爭槍枝（含外接高壓空氣鋼瓶1 瓶）、高壓空氣鋼瓶2 瓶、打氣筒1 台、狙擊鏡1 個、紅外線指引器1 個等物而查獲。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，而由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關，本案查扣系爭槍枝經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，此內政部警政署刑事警察局103 年8月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係由彰化縣警察局鹿港分局依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條之規定，復審酌該等鑑定報告係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，且經本院依同法第165 條第1 項之規定踐行調查證據程序，並與本案待證事實具有關連性，自具有證據能力。

㈡刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告魏佑勳以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄至本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。

㈢刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

㈣末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件依被告警詢或偵查筆錄之記載，警察、檢察官對被告詢問或訊問時，皆依法告知被告有關訴訟上權利後，再就本案事實詢問被告，並予其充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告於警詢、偵查及本院所為之自白，既與下述證據資料內容相符，並有扣案槍枝等物足資佐證，顯與事實相符，自得採為本件判決之基礎。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（分見警卷第3 至7 頁；偵卷第8 至10頁；本院卷第31、69頁），且據證人王棋禾、王耀澤證述在卷（見偵卷第45至48頁），復有員警職務報告、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表暨照片6 張、現場及扣案物照片8 張、露天拍賣網頁擷取照片5 張、被告指認證人王棋禾之相片影像資料查詢結果在卷可稽（見警卷第1 、18至28頁），並有系爭槍枝（含外接高壓空氣鋼瓶1 瓶）、高壓空氣鋼瓶2 瓶、打氣筒1 台、狙擊鏡1 個、紅外線指引器1 個等物扣案可資佐證。又扣案之系爭槍枝經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑8.000mm 、質量2.103g）最大發射速度為224.2 公尺/ 秒，計算其動能為52.85 焦耳，換算其單位面積動能為105.1 焦耳/ 平方公分；而依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，即足以穿入人體皮肉層；對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力等情，有該局103 年8 月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨照片3 張、槍彈鑑定方法說明附卷可憑（見偵卷第16至17頁），是系爭槍枝確為可發射金屬具有殺傷力之槍枝無疑。另被告於露天拍賣網站刊登販賣系爭槍枝之拍賣訊息，經警發現後，佯裝買家而與被告聯繫約定交易時間、地點等事宜，形式上雙方已有交易該槍枝之合意，被告顯已著手於販賣系爭槍枝之行為，惟因員警並無購買真意而未完成交易，並當場為警查獲，其販賣行為尚屬未遂。綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由；

㈠刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院85年度第4 次刑事庭會議決議、同院93年度臺上字第1704號判決意旨參照）。本案係員警執行網路巡邏時查悉被告販賣系爭槍枝訊息，而與被告聯繫約定面交時間、地點，該員警自始即無買受系爭槍枝之真意，徵諸前開說明，應僅論以販賣未遂罪。又本件扣案之系爭槍枝，經鑑定後認係可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，已如前述，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項之未經許可，販賣可發射金屬具有殺傷力之空氣槍未遂罪。被告基於販賣而持有系爭槍枝之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告已著手於販賣系爭槍枝之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。

㈢被告雖未經許可販賣系爭槍枝，且自陳曾持該槍枝試射，惟其動機係供裝飾及自行把玩，並無證據足認其另持系爭槍枝犯罪，而被告於未及售出前即經網路巡邏員警發覺並佯裝買家與之約定交易，並於被告住處查獲，該槍枝未對他人生命、身體之個人法益造成實質損害，本院因認被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定減輕其刑。

㈣本院審酌被告有恐嚇、偽證等前案紀錄，素行非佳（見本院卷第4 至6 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），其未經許可持有、販賣系爭槍枝，對社會治安造成潛在威脅，所為固不足取，惟念其坦承犯行、已見悔意，其販賣系爭槍枝之動機非為供犯罪之用，惡性尚非重大，兼衡其販賣之槍枝數量僅1 枝，且犯行未達既遂之犯罪情節，及其為國中畢業之智識程度、家庭經濟小康，前於103 年9 月2 日因一氧化碳中毒導致腦損傷，肢體活動及語言表達雖仍有困難，惟閱讀、理解他人談話內容能力並無障礙，現仍持續復健治療之生活狀況（分見警卷第1 頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄；本院卷第49至52頁精神鑑定報告書）等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，併科罰金7 萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1 日。

㈤扣案之系爭槍枝為非經主管機關許可不得持有之物，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；另扣案之高壓空氣鋼瓶3 瓶，均可裝置於系爭槍枝內使用，而打氣筒1 台、狙擊鏡1 個、紅外線指引器1 個等物，均為系爭槍枝之配備，亦據被告供明在卷（見本院卷第67至68頁），而證人王棋禾復證稱上開物品均係被告自其住處取走之物（見偵卷第47頁），核與被告所述相符（見偵卷第10頁），堪認證人王棋禾有移轉所有權之意而均屬被告所有，並供犯罪所用，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、本件檢察官以被告明知可發射金屬子彈具有殺傷力之槍砲，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關內政部許可，不得持有及販賣，竟於103 年6 月間某日，至南投縣竹山鎮○○路000 號友人王祺禾住處，向證人王祺禾之子王耀澤索討原屬王祺禾所有之空氣槍1 支（尚無證據足認王祺禾持有時已具有殺傷力），經證人王耀澤同意後，被告即取走該空氣槍，並於103 年6 月26日以前，透過某不詳年籍之成年人，改造該槍枝增加該槍枝之發射動能，使該空氣槍達到具有殺傷力之程度後，隨即未經許可持有該具殺傷力之空氣槍，並於同年6 月26日14時47分許，在露天拍賣網站刊登販售該具有殺傷力之空氣槍之訊息，嗣為警發現該拍賣訊息，於同年7 月4 日14時30分許，與被告相約在南投縣竹山鎮○道0 號竹山交流道下路旁見面，經被告帶同警方至其住處前交易時，經警當場表明身分，並在被告使用之車牌ACE-9090號自用小客車後車廂內扣得系爭槍枝、高壓空氣鋼瓶3 瓶、打氣筒1 台、狙擊鏡1 個、紅外線指引器1 個等物而販賣未遂，違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項之販賣未遂罪嫌提起公訴（被告違反同條例第8 條第4項持有空氣槍之低度行為為販賣之高度行為所吸收）。雖起訴書之「證據並所犯法條」欄未記載被告另涉有同條例第8條第1 項之製造空氣槍罪，惟按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度臺上字第2857號裁判意旨參照），是依上開起訴事實觀察，起訴範圍自包括製造空氣槍之部分，本院自應併予審究。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉有此部分之犯行，無非係以被告之供述、證人王棋禾、王耀澤之證述、槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局鑑定書及扣案之系爭槍枝等物為其主要論據。訊據被告堅決否認有何改造系爭槍枝使之具有殺傷力之行為，辯稱：伊向證人王耀澤取得系爭槍枝時即有發射動能，並未請他人改造等語（見本院卷第69頁）。經查：

㈠被告於103 年6 月間某日，在證人王棋禾前揭住處向其子王耀澤取得系爭槍枝後，嗣於同年6 月26日14時47分許，使用帳號hsun1230登入露天拍賣網站，刊登販售系爭槍枝之拍賣訊息，經警發現該訊息而佯裝買家與被告聯繫，而於同年7月4 日14時30分許在被告住處面交時，經警表明身分並當場查獲而販賣未遂等情，業據證人王棋禾、王耀澤證述在卷（見偵卷第45至48頁），復有員警職務報告、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表暨照片6 張、現場及扣案物照片8 張、露天拍賣網頁擷取照片5 張在卷可稽（見警卷第1 、18至27頁），且有系爭槍枝（含外接高壓空氣鋼瓶1 瓶）、高壓空氣鋼瓶2 瓶、打氣筒1 台、狙擊鏡1 個、紅外線指引器1 個等物扣案可資佐證；該扣案之系爭槍枝經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定結果認具有殺傷力，亦有該局103 年8 月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨照片3 張附卷可憑（見偵卷第16至17頁），此部分之事實堪以認定。

㈡公訴意旨雖認被告向證人王耀澤取得屬證人王棋禾所有之系爭槍枝時，並無證據證明已具有殺傷力，惟於被告上網刊登販售系爭槍枝之拍賣訊息前，該槍枝已成為具有殺傷力之狀態，而證人王棋禾於偵訊時證稱：該槍枝係伊以1 萬8000多元在斗六市火車站旁的玩具店購買，購買槍枝時被告並未與伊前往，拿到槍枝後亦未改裝；該槍枝原本即使用瓦斯鋼瓶等語（見偵卷第47至48頁）。惟被告於警詢時供稱：伊去王棋禾家裡拿取該槍枝時，槍枝已經有被改過，只是沒有瓦斯所以暫時不能擊發；王棋禾交付該槍枝給伊時，機械性能沒有故障，經伊送往雲林縣斗六市店家迪斯耐檢查後，是沒有瓦斯氣體及槍管內有卡住1 顆鋼珠彈，故無法擊發；店家幫伊檢視及裝填CO2 氣體，並將卡住槍管內鋼珠彈排除，伊將槍枝帶回竹山鎮堤防邊試射，就可以正常擊發（見警卷第4頁），與證人王棋禾證稱系爭槍枝原係使用瓦斯鋼瓶等語相符，而依被告上開供述，亦難認被告取得該槍枝後有增加其發射動能，使原不具殺傷力之空氣槍經改造後成為可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，另經彰化縣警察局鹿港分局搜索被告指述位於雲林縣斗六市○○路00號之迪斯耐玩具城，並未查獲任何不法事證（見偵卷第54至61頁），卷內復無積極證據足資證明被告有何改造系爭槍枝而合於製造空氣槍之犯罪構成要件，是公訴人指出之證明方法，均不足以證明被告此部分另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項非法製造空氣槍之犯行。

㈢又起訴書「證據並所犯法條」欄就被告此部分犯行與前述販賣未遂就罪數固未主張、記載，然本件依檢察官起訴書犯罪事實「被告即取走該空氣槍，並於103 年6 月26日以前，透過某不詳年籍之成年人，改造該槍枝增加該槍枝之發射動能，使該空氣槍達到具有殺傷力之程度後，隨即未經許可持有該具殺傷力之空氣槍，並於同年6 月26日14時47分許，在露天拍賣網站刊登販售該具有殺傷力之空氣槍之訊息」之記載，且僅論以販賣未遂罪1 罪，應認起訴意旨係認被告為販賣而製造槍枝，即依裁判上一罪關係起訴，是就被告非法製造空氣槍部分，既與前述業經本院認定有罪之非法販賣空氣槍未遂罪有裁判上一罪之關係而為起訴效力所及，故本院乃於判決主文記載有罪部分，以為單一刑罰權之宣示，而就製造罪嫌無法證明之部分，於理由欄敘明不另為無罪諭知之理由，而毋庸於主文另行諭知製造部分無罪，附此指明。

據上論斷，應依依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項、第6 項，刑法第11條前段、第25條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。

以上正本與原本無異。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。