臺灣南投地方法院106年度訴字第136號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第136號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

張煒羚

　　　　　　郭　其

上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106 年度少連偵字第14號），本院判決如下：

主文

事實

一、張煒羚與真實姓名年籍不詳、綽號分別為「老爸」、「大哥」之成年男子及真實姓名年籍不詳之成年人共3 人以上共組詐欺集團，共同意圖為自己不法之所有，並基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先由該集團成員「大哥」將如附表編號3 之行動電話寄送至張煒羚臺北市○○區○○路0 段000 號住處，使張煒羚以之作為詐騙連絡工具，再由該集團真實姓名年籍不詳之成員於民國106 年1 月8日某時許至同年月17日12時30分許陸續假冒「王姓檢察官」及「高姓檢察官」撥打電話向賴潘雪香佯稱：涉犯刑事案件，需繳交保證金才會沒事云云，致使賴潘雪香陷於錯誤，於郵局提領新臺幣（下同）30萬元後至南投縣○○鄉○○巷○○00號交岔路口處，與於同日上午接獲該集團真實姓名年籍不詳之成員及「老爸」電話指示之張煒羚碰面，張煒羚並向賴潘雪香收取上開30萬元，得手後旋即前往桃園市某處將前開款項交付詐欺集團成員。

二、張煒羚、郭其、少年翁○誠（89年5 月15日生，另由本院少年法庭審理）與真實姓名年籍不詳、綽號分別為「姜至衡」、「大哥」、「老爸」、「漩渦鳴人」之成年男子及真實姓名年籍不詳之成年人共3 人以上共組詐欺集團，共同意圖為自己不法之所有，並基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先由該集團真實姓名年籍不詳之成員於106 年2 月7 日某時許至同年月9 日13時許陸續假冒「王先生」、「張先生」及「高大方檢察官」撥打電話向任慶芬佯稱：證件在醫院遭人盜用，需要提領20萬元後交付給一位便衣警察云云，致使任慶芬陷於錯誤，至郵局提領20萬元後回其高雄市○○區○○街00巷0 弄00號之住處，而張煒羚於同日上午接獲該集團真實姓名年籍不詳之成員及「老爸」之電話指示後，於同日13時20分許至任慶芬住處，並向任慶芬收取上開20萬元及其所有之玉山銀行帳號00000000000 （起訴書誤為000000000000000 號，應予更正）帳戶之金融卡1 張。嗣經警獲報於任慶芬前開住處外埋伏，於張煒羚離去之際將其逮捕，並扣得如附表編號1 至5 所示之物。後經警方帶同張煒羚北上，至桃園市○○區○○路00號麥當勞，將置換成假鈔之款項交予依該集團成員「姜至衡」指示前往收款之郭其及少年翁○誠，於渠等收取前開假鈔欲離去之際，警方將少年翁○誠與郭其逮捕，並自郭其身上扣得如附表編號6 所示之行動電話，始悉上情。

三、案經賴潘雪香及任慶芬訴由南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告張煒羚、郭其均表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據，復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告張煒羚、郭其均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告張煒羚、郭其迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。

㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告張煒羚、郭其分別於警詢、偵查、本院準備程序與審理中之自白（參見警卷第1 頁至第11頁、偵卷第20頁至第22頁、第57頁至第60頁、本院卷第37頁、第125 頁；警卷第54頁至第60頁、偵卷第26頁至第27頁、第131 頁至第134 頁）。，並有下列證據可資佐證。

㈡就事實一部分，有證人即告訴人賴潘雪香於警詢之指述，並有同意搜索書、南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、監視器錄影畫面2 張、扣押物品照片3 張、中華郵政股份有限公司南投郵局106 年12月15日投營字第1062900968號水里郵局存簿儲金帳戶賴潘雪香之客戶歷史交易清單函1 份（見警卷第12頁至第18頁、第34頁、第52頁至第53頁、本院卷第46頁至第47頁）在卷可稽。

㈢就事實二部分，有證人即告訴人任慶芬於警詢之指述、證人即少年翁○誠於警詢、偵訊及本院審理中之證述，並有贓物認領保管單1 份、扣案物照片3 張、任慶芬指認被告張煒羚之照片1 張、被害人任慶芬之手機翻拍照片2 張、任慶芬中華郵局存摺封面與存摺明細、（郭其）同意搜索書、南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、數位證物勘察採證同意書、扣押物品照片各1 份、（少年翁○誠）同意搜索書、南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣押物品照片2 張、現場照片12張（見警卷第40頁至第49頁、第61頁、第64頁至第85頁、第92頁至第98頁）附卷可參。

㈣綜上，被告2 人之自白均與事實相符而可採，本件事證明確，其等犯行均堪以認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠查被告張煒羚、郭其行為後，組織犯罪防制條例第2 條固於106 年4 月19日修正公布，並自同年月21日起施行，修正後該條例第2 條第1 項、第2 項規定為：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，復於107 年1 月3日修正公布第2 條第1 項為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」，然依刑法第1 條「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。」之罪刑法定原則規定，於本案中並無適用之餘地，一併說明。次按刑法第339 條之4 第1 項第2 款之立法理由為多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222 條第1 項第1 款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2 款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（詳見刑法第339 條之4 第1 項第2 款立法理由）。本案被告張煒羚、郭其所加入之詐欺集團，係利用電話施行詐術，誘使他人受騙交付款項，再分別由上開集團成員指派被告張煒羚、郭其前往收取，組織縝密，分工精細，其成員至少分別包括事實欄一、二所示之集團成員，是成員已達3 人以上至明。

㈡核被告張煒羚如事實欄一、二之所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。被告郭其如事實欄二所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。又刑法第339 條之4 第1 項所列各款為詐欺取財之加重條件，如犯詐欺取財罪兼具數款加重情形時，因詐欺取財行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。是被告張煒羚就事實欄一、二所犯之詐欺取財罪、被告郭其就事實欄二所犯之詐欺取財罪，雖兼具刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款加重情形，惟僅有一詐欺取財行為，應僅成立一罪。

㈢被告張煒羚就事實欄一之犯行，與真實姓名年籍不詳之成年人、「老爸」、「大哥」及所屬詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔；就事實欄二之犯行，與被告郭其、少年翁○誠、真實姓名年籍不詳之成年人、「姜至衡」、「大哥」、「老爸」、「漩渦鳴人」及所屬詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈣被告張煒羚所為上揭2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤又按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定之加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實行犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故意，始足當之（最高法院104 年度台上字第1846號判決意旨參照）。查被告張煒羚雖與少年翁○誠共同為事實欄二之犯行，然觀諸本案事實欄二之犯罪過程，被告張煒羚係經由上手指示始前往麥當勞交付款項，翁○誠則係經被告郭其邀約始前往取款，兩人均僅能分別藉由上手、被告郭其所指示之對方特徵互相辨識，再翁○誠於本院審理時證稱「伊不認識被告張煒羚。沒有看過張煒羚。伊於106 年2 月9 日張煒羚交錢時才第一次看到張煒羚」等語（參見本院卷第67頁、第69頁）。足見被告張煒羚辯稱其於行為時不知翁○誠尚未滿18歲等語，並非全然無稽。是本案既無證據足認被告張煒羚於事實欄二行為時，明知或可預見翁○誠係12歲以上未滿18歲之少年，自尚難逕依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。另被告郭其為事實欄二之犯行時，尚未滿20歲，非成年人，縱其該犯行中有12歲以上未滿18歲之共犯，亦不得依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。公訴意旨認其2 人均有上開兒童及少年福利與權益保障法之加重事由，容有誤會，應予敘明。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌詐欺集團猖獗多時，而詐騙行為非但對於社會秩序及廣大民眾財產法益之侵害甚鉅，更使社會上人與人彼此間信任感蕩然無存，動輒聽聞公家機關、銀行或友人之來電，時而誤為係詐欺集團，人人惶悚不安，嚴重危害交易秩序與社會治安，被告張煒羚、郭其2 人不思以己身之力，以正當途徑，賺取所需，竟參與詐欺集團，以有組織、大規模、縝密分工之方式，共同詐欺取財，而被告2 人擔任詐騙集團之「車手」，受指示負責收取詐欺款項、將收取款項交予上游等工作，共同詐騙無辜被害人之金錢，對於侵害他人財產法益之犯罪環節內，佔有相當程度之比重，造成偵查犯罪機關事後追查贓款及詐欺集團主謀成員之困難，而使詐欺集團更加氾濫，助長原已猖獗之詐騙歪風，所為對於社會治安之危害程度不容小覷，自應予非難；復審酌被告張煒羚、郭其於偵審程序中均坦承犯行，被告張煒羚並與告訴人賴潘雪香達成調解，告訴人賴潘雪香表示若被告有依約定還款，同意給予被告張煒羚緩刑，有本院調解成立筆錄、審判筆錄各1 份可稽（見本院卷第38頁、第41頁），且因及時查覺，告訴人任慶芬遭詐騙之款項等以即時取回，兼衡告訴人賴潘雪香、任慶芬遭詐騙之金額、犯罪情節等一切情狀，分別量處被告2 人如主文所示之刑，並就被告張煒羚部分定其應執行之刑。

㈦再被告張煒羚、郭其2 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告2 人前案紀錄表在卷可憑，渠等因一時失慮，致罹刑章，犯後均坦承犯行，被告張煒羚與告訴人賴潘雪香成立調解，並已依調解成立筆錄給付告訴人賴潘雪香部分賠償金，且經告訴人賴潘雪香同意本院以調解成立筆錄內容作為緩刑之條件，已如前述，告訴人任慶芬已將被害款項取回等情，本院綜核上開各情，認被告2 人歷此偵查、審判程序後，當能知所警惕，應無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，就被告張煒羚、郭其均宣告緩刑參年，以啟自新。另為兼顧告訴人賴潘雪香之權益，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告張煒羚應依附件所示之給付方式賠償告訴人賴潘雪香；並為促使被告2 人日後得以知曉尊重法治之觀念，實有賦予一定負擔之必要，故分別考量上述犯罪情狀，併依刑法第74條第2 項第5 款之規定，諭知被告張煒羚應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務時數80小時；被告郭其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務時數120 小時，以資警惕，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，均宣告在緩刑期間付保護管束。被告2 人如有違反上開條件情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，撤銷其緩刑宣告，併此指明。

㈧又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院10 4年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。次按修正後刑法所規定之沒收，係屬刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。而依法得予沒收之犯罪工具物，固應受憲法財產權之保障，惟因行為人持以供犯罪或預備犯罪所用，致生危害，為預防並遏止犯罪，刑法第38條第2 項乃規定，除有特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4 項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院26年滬上字第86號判例及62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈥65年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈡所稱共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，均已經最高法院107 年7月17日第5 次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考）。經查：

1.被告張煒羚自承參與事實欄一部分實際獲得之報酬為6,000元（參見本院卷第125 頁），是此部分，固屬其犯罪所得，惟被告張煒羚已與告訴人賴潘雪香達成調解分期賠償30萬元，且被告至言詞辯論終結前，已依約定期日給付還款19萬5,000 元，此有本院調解筆錄1 份、賴培恩中華郵政帳戶歷史交易明細2 份在卷可稽（見本院卷第41頁、第53頁、第136頁），雖有部分和解金因尚未屆期而未支付，然本院審酌於此情形下，被告張煒羚已履行之賠償金額顯已超過其犯罪所得，如就被告張煒羚此部分犯罪所得宣告沒收或追徵，對於告訴人賴潘雪香而言，亦相對排擠其得依調解筆錄受償之利益，且縱被告張煒羚未依約履行，告訴人賴潘雪香仍得持調解筆錄向法院聲請強制執行，是就告訴人賴潘雪香利益之保障已足，本院認若予以宣告沒收，容有過苛之虞，爰不予宣告沒收。另扣案如附表編號1 、2 所示之現金及金融卡，固為被告張煒羚、郭其為事實欄二詐欺犯行之犯罪所得，然業經告訴人任慶芬領回，有贓物認領保管單1 份在卷足憑。是此部犯罪所得，既均已實際合法發還，依刑法第38條之1第5項之規定，爰均不予宣告沒收或追徵，併予說明。

2.扣案如附表編號3 所示之行動電話，為上手交付被告張煒羚供本案事實欄一、二與詐欺集團成員聯繫犯罪使用之物，且被告張煒羚有事實上處分權，業據被告張煒羚於審理時陳述在卷（參見本院卷第114 頁）；扣案如附表編號6 所示之行動電話，為被告郭其所有，供其與詐欺集團成員聯繫犯罪所用之物，業據被告郭其於審理時陳述在卷（參見本院卷第116 頁）。揆諸前揭說明，應依刑法第38條第2 項前段規定，分別於被告張煒羚、郭其所犯罪刑項下諭知沒收。

3.至附表編號4 所示之行動電話，為被告張煒羚所有，供日常生活所用；附表編號5 所示之高鐵車票，僅係證明被告張煒羚到達犯罪現場過程中所使用之交通工具，均難認與本案有直接關聯性，均無從併予宣告沒收。

據上論斷，應依第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官張永政提起公訴並到庭執行職務。

臺灣南投地方法院刑事第一庭

以上正本與原本無異。