臺灣南投地方法院107年度審訴字第524號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　107年度審訴字第524號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

湯吉村

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第918 號），被告於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

㈠湯吉村分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年7 月7 日晚間6 時許，在南投縣○○鎮○○路00號之2 居所內，先以將第一級毒品海洛因摻入香菸中，點燃吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，相隔約5 分鐘許，再將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，加熱燒烤並吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。因湯吉村為警方列管之毒品人口，於107 年7 月8 日晚間9 時許受警方通知至派出所接受詢問及採驗尿液，於員警尚未發覺其本案施用第二級毒品甲基安非他命部分之犯行時，即於警詢中向員警自首，並於同日晚間9 時10分同意員警採集其尿液送檢驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，查悉上情。

㈡案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據名稱：

㈠被告湯吉村於警詢、偵查及本院準備程序與審理時之自白。

㈡臺灣南投地方檢察署強制到場（強制採驗尿液) 許可書、應受尿液採驗人尿液檢體集體送驗紀錄、詮昕科技股份有限公司報告日期：107 年7 月25日、報告編號：00000000號尿液檢驗報告書、衛生福利部食品藥物管理署107 年10月29日FDA 管字第1079903409號函各1 份。

三、論罪科刑之理由：

㈠施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依上開規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第604 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向釋放出所，於89年5 月9日執行完畢釋放出所，並經臺灣南投地方檢察署檢察官以89年度偵字第358 號為不起訴處分確定；復於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之91年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以92年度訴字第80號判決分別判處有期徒刑11月、4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。從而，本案施用第一、二級毒品之犯行雖係被告上揭施用毒品犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年後所犯，惟被告既於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已因再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒戒治，已無法收其實效，揆諸前揭說明，本案施用第

一、二級毒品之犯行，自應依法訴追審理。

㈡核被告上揭所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其為供施用持有甲基安非他命及海洛因之低度行為，均為各次施用甲基安非他命及海洛因之高度行為所吸收，俱不另論罪。

㈢被告所犯上揭2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣被告前於100 年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度易字第378 號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第1 案)；復於100 年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以100年度訴字第604 號判決判處分別有期徒刑8 月（共3 罪）、4 月（共3 罪），嗣經上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以101 年度上訴字第192 號判決駁回上訴確定（下稱第2 案)；又於101 年間因施用第二級毒品案件，經本院以101 年度投刑簡字第159 號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱第3 案) ；再於同年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以101年度訴字第384 號判決分別判處有期徒刑7 月、8 月確定，並應執行有期徒刑1 年1 月（下稱第4 案) ；上開第1 至3案經本院以101 年度聲字第749 號裁定應執行有期徒刑3 年7 月確定，再與第4 案接續執行，於105 年4 月14日因縮短刑期假釋付保護管束出監，於105 年10月13日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，是被告於徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，俱為累犯。而本院依司法院釋字第775 號解釋意旨衡酌本案，認為本案與前開構成累犯之罪其罪質相同，且被告前開構成累犯之罪與本案亦均屬故意犯罪，應有依刑法累犯規定加重之必要，從而，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈤自首部分：

1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例參照）。又按被告如在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首要件相符，不以言明自首並願接受裁判為必要；即或自首後，嗣後又與其初供不一致之陳述，甚至否認其有過失或犯罪，仍不能動搖其自首之效力（最高法院95年度台非字第20號判決意旨參照）。

2.經查，本案之查獲經過，係被告為警方列管之毒品人口，遂至派出所接受詢問、採尿，於員警詢問中主動坦承有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行等節，有被告警詢之調查筆錄在卷可稽（見警卷第6 頁），又遍查全卷，並未查有被告受採驗尿液前，已有其他扣案毒品、施用器具，或客觀上有異常行為、戒斷症狀之紀錄等確切根據，自不能僅因被告當時為警方毒品列管人口，直接認定被告涉有本案施用第二級毒品罪嫌，從而，足認被告係在本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向員警供承犯行，已合於刑法第62條前段所定自首減刑之規定。至於被告本案施用第一級毒品海洛因犯行部分，並未於警詢時併為自首，自無前揭規定之適用，附此敘明。

3.又被告於警詢時雖供稱其施用第二級毒品甲基安非他命之時間為「107 年7 月6 日0 時20分許」，固與本院依被告事後於偵查、本院準備程序時之供述所認定之施用時間略有不同，惟被告既已坦承確有施用毒品犯行，參諸前揭判決意旨，應認被告就本案已有自承犯罪而受裁判之意，與刑法第62條前段自首之規定無違，爰依該規定減輕其刑。

4.被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，同時有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

㈥審酌被告前曾因施用毒品行為多次經追訴，仍無視國家杜絕毒品之政策，再犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，顯未戒除毒癮；惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，犯罪手段尚屬平和，亦非直接損害他人權益，及其犯後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告施用第二級毒品甲基安非他命部分之犯行，諭知易科罰金之折算標準。

四、應適用之法條：

㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項。

㈡毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項。

㈢刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1項。

五、如不服本判決，應於送達後10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（須附繕本）。

本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官廖秀晏到庭執行職務。

以上正本與原本無異。