臺灣南投地方法院107年度易緝字第18號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　 107年度易緝字第18號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

吳添福

選任辯護人

凃國慶律師

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5392號、第5393號、98年度偵字第814 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、真實姓名年籍不詳綽號「老細」之成年男子（亦稱「小的」、「阿峰」，下稱「老細」）、真實姓名年籍不詳綽號「炳蓋」之成年男子（下稱「炳蓋」）、丁○○（此部分所涉詐欺取財犯行，業經本院以98年度易字第84號判決判處有期徒刑1 年3 月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以98年度上易字第1702號判決駁回上訴而確定）、戊○○（此部分所涉詐欺取財犯行，業經本院以98年度易緝字第18號判決判處有期徒刑1 年1 月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第270 號判決駁回上訴而確定）與該詐欺集團其他成年成員共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先由「老細」將NOKIA 廠牌銀藍色行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）交與丁○○供其聯絡使用，並由丁○○依「老細」指示與戊○○聯絡收取帳戶資料事宜後，戊○○即於民國97年9 月間某日，在臺中市西屯路逢甲大學附近某間網路咖啡店內，以每週租金新臺幣（以下未註明幣別者，均指新臺幣）3,000 元之代價，將其申請開立之聯邦商業銀行臺中分行帳號000000000000號帳戶（下稱甲帳戶）之存摺、印章、金融卡及密碼出租與丁○○使用。嗣甲○○等所屬詐欺集團某成年成員，即於97年10月24日11時許，冒充「吳警官」，撥打電話向癸○○○訛稱其銀行帳戶疑遭詐欺集團使用，要其將帳戶內之存款匯至「戊○○檢察官」之帳戶公證云云，致癸○○○陷於錯誤，依指示於同日11時30分許至位於桃園縣○○鄉○○路00號之合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）南崁分行匯款165 萬6,500 元至甲帳戶內。嗣「老細」即以電話通知丁○○，由丁○○與「炳蓋」帶同戊○○於如附表一編號1 至3 所示之時、地，持甲帳戶之存摺、印章、提款卡及密碼，分別將癸○○○匯入甲帳戶款項中之165 萬6,000 元領出，復由丁○○依「老細」之指示與身在大陸地區持用大陸門號0000000000000000號之甲○○聯絡後，依甲○○之指示於同日14時50分許，在臺中市合作金庫西屯分行，將所得贓款中之115 萬8,000 元匯入不知情之甲○○胞姐蔡吳玲珍所申請開立、由甲○○實際管領使用之合作金庫北嘉義分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱乙帳戶）內。嗣甲○○於同年10月31日自金門以小三通之方式入境臺灣地區後，即自行於同日16時許、同年11月1 日15時許，分別持乙帳戶之金融卡至合作金庫南嘉義分行之自動櫃員機各提領10萬元，及於同年11月2 日至嘉義縣太保市南新郵局之自動櫃員機提領4 萬元；另委由其不知情之胞弟吳添財於同年10月28日持乙帳戶之存摺及印章至合作金庫嘉義分行提領40萬元，及於同年11月3 日至合作金庫嘉義分行提領26萬元，並轉匯20萬元至不知情之蔡陳來好之中華郵政帳號00000000000000號帳戶，及轉匯6 萬元至許金勝之臺灣銀行健行分行帳號000000000000號帳戶，再於97年12月1 日操作自動櫃員機轉帳3 萬元至許金勝上開帳戶。

二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力之認定：

（一）按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「被告以外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範。至偵查犯罪機關依通訊保障及監察法對被告或犯罪嫌疑人實施合法通訊監察後，為顯示取得之通訊內容翻譯而成之通訊監察譯文，如與錄音儀器等機械設備留存之通訊內容相符，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應依刑事訴訟法第165條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符。本案檢察官所提出被告甲○○所使用大陸門號0000000000000000號、「老細」所使用門號0000000000號、丁○○所使用門號0000000000號之通訊監察譯文，係臺灣南投地方檢察署

1 款所核發之通訊監察書監聽後，承辦員警依據監聽錄音轉譯而成之文書，辯護人於本院審理時已就上開通訊監察譯文之真實性為爭執，而經本院向南投縣政府警察局草屯分局詢問該局執行本院97年度聲監字第113 、127 號、97年度聲監續字第67號通訊監察時所產出之錄音聲音是否仍在，該局負責人稱僅餘近一、兩年之錄音光碟，其他均已銷燬，有本院電話記錄表1 紙附卷可稽（見本院107 年度易緝字第18號卷一【下稱本院卷一】第95頁），上開通訊監察譯文既已無監聽錄音可供查核，辯護人主張通訊監察譯文屬傳聞證據乙節固無可採，惟其爭執上開通訊監察譯文無證據能力，尚非無據，應認上開通訊監察譯文不得採為本案認定事實之依據。

（二）辯護人於本院審理時，固就證人丁○○於警詢時之陳述爭執其證據能力（見本院107 年度易緝字第18號卷二【下稱本院卷二】第151 頁），然按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。而上開條文所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。查證人丁○○前曾於警詢就被告本案犯罪事實之相關情節為供述，嗣其經本院傳喚到庭接受交互詰問，其所證與警詢所供之內容固大略相符，惟因審理中之訊問、詰問、對質，涉及當事人攻防之取捨，非必然對證人丁○○於警詢所供各節為全面性之詰問、對質，以致警詢所供各節未必全然於審理中再次證述呈現，且於本院審理中有出現證人丁○○對部分情節記憶錯誤之情形（見本院卷二第93、94頁），是就某些事實情節之陳述，自以距事發時間較近之警詢所證較為完整明確，故上開證人丁○○於警詢之供述攸關被告之犯罪事實，即為證明被告犯罪所必要，且是本案由偵查機關啟動偵查後第一時間之取證，供述內容不具可代替性，自得為證據。

（三）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查共同被告丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外所為之傳聞證據，惟其於偵查中所述均為親自見聞之事項，自形式上觀察，並無欠缺可信性情況保障之情形。辯護人主張丁○○於本院審理時就其上手為何人乙事有反覆而不可信之情形，故其於偵訊時所為陳述亦屬傳聞證據而無證據能力（見本院卷二第151 頁），並未釋明其於偵查中所為陳述有何顯不可信之情況，且混淆證據能力與證明力之區別，依前揭規定，自得作為認定被告犯罪事實之證據。

（四）除前述證據外，本案據以認定被告犯罪之其餘供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。另本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定，亦有證據能力。

（五）辯護人固主張證人庚○○、莊順傑於警詢及偵查；證人丑○○、乙○○、林冠宇於警詢時所為陳述無證據能力（見本院卷二第151 至153 、155 、157 頁），惟本院並未引用上開證人於警詢或偵訊時之陳述作為證據，自毋庸贅論其證據能力之有無，附此敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承乙帳戶實際上係由伊管領使用，伊並有於上開115 萬8,000 元匯入乙帳戶後，持金融卡自乙帳戶提領款項且委由其胞弟吳添財自乙帳戶提領款項或轉帳，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊於97年7 月間至友人「王濤」在大陸地區經營之地下賭場幫忙，嗣於同年9 月間，伊欲投資「王濤」經營之地下賭場，便向吳添財借40萬元，伊當時找了一個在大陸地區的臺灣人借用帳戶，請吳添財將40萬元匯至該臺灣人之帳戶內，該臺灣人再將等值的人民幣領出交與伊。當時因為綽號「張董」或「雄哥」之男子至「王濤」經營之地下賭場賭博，總共積欠「王濤」人民幣20萬元之賭債，「王濤」知道伊要將40萬元匯還與吳添財，便請綽號「張董」或「雄哥」之男子直接將款項匯入乙帳戶，綽號「張董」或「雄哥」之男子才會於97年10月24日轉帳115 萬8,000 元至乙帳戶，伊不知匯入乙帳戶之115 萬8,000 元係詐欺所得之贓款等語；辯護人則以：被告係遭詐欺集團利用而提供乙帳戶，至多僅應負幫助詐欺取財之罪責等語為被告辯護。經查：

（一）「老細」於97年8 、9 月間將NOKIA 廠牌銀藍色行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）交與丁○○供其聯絡使用，並由丁○○依「老細」指示與戊○○聯絡收取帳戶資料事宜後，戊○○即於97年9 月間某日，在臺中市西屯路逢甲大學附近某間網路咖啡店內，以每週租金3,000 元之代價，將其所申請開立甲帳戶之存摺、印章、金融卡及密碼出租與丁○○使用等情，業經證人即共同被告丁○○於警詢及偵查中（見投草警刑字第0980001768號警卷【下稱警二卷】第4 至12、53至58頁；97年度偵字第5392號卷【下稱偵四卷】第56至57頁）、戊○○於本院98年度易緝字第18號案件審理時（見本院98年度易緝字第18號卷第41至43頁）供述在卷，渠等所述互核相符，並有甲帳戶之開戶資料1 份在卷可稽（見中分六警偵字第0970043698號警卷【下稱警一卷】第17至19頁）；詐欺集團不詳成員於97年10月24日11時許，冒充「吳警官」，撥打電話向被害人癸○○○訛稱其銀行帳戶疑遭詐欺集團使用，要其將帳戶內之存款匯至「戊○○檢察官」之帳戶公證云云，致被害人癸○○○陷於錯誤，依指示於同日11時30分許至位於桃園縣○○鄉○○路00號之合作金庫南崁分行匯款165萬6,500 元至甲帳戶內等情，業據被害人癸○○○於警詢時指證明確（見警一卷第3 至4 頁），並有合作金庫匯款申請書代入傳票（二）、被害人癸○○○合作金庫新營分行帳戶之存摺封面及內頁、聯邦商業銀行97年11月25日（97）聯銀中字第359 號函暨檢送甲帳戶之存摺存款明細表各1 份在卷可稽（見警一卷第10至16頁），此部分事實，先堪認定。

（二）被害人癸○○○匯款165 萬6,500 元至甲帳戶後，「老細」即以電話通知丁○○，由丁○○與「炳蓋」帶同戊○○於如附表一編號1 至3 所示之時、地，持甲帳戶之存摺、印章、提款卡及密碼，分別將癸○○○匯入甲帳戶款項中之165 萬6,000 元領出，復由丁○○依「老細」之指示與持用大陸門號0000000000000000號之人聯絡後，依持用大陸門號0000000000000000號之人之指示於同日14時50分許，在臺中市合作金庫西屯分行，將所得贓款中之115 萬8,000 元匯入被告胞姐蔡吳玲珍申請開立之乙帳戶內等事實，業經證人即共同被告丁○○於警詢、偵查及本院107 年度易緝字第18號案件審理時（見警二卷第4 至12、53至58頁；偵四卷第56至57頁；本院卷二第86至96頁）、戊○○於本院98年度易緝字第18號、107 年度易緝字第18號案件審理時（見本院98年度易緝字第18號卷第41至43頁；本院卷一第350 至352 頁）陳述在卷，核渠等所述大致相符，並有監視錄影畫面翻拍照片18張、合作金庫存款憑條、乙帳戶之存摺封面及內頁影本等各1 份附卷可考（見警二卷第32至41、325 至329 頁）；另乙帳戶係由被告委由其胞姐蔡吳玲珍申請開立後交付伊使用，該帳戶申辦後存摺、印章及金融卡均交由被告持有乙情，業據被告、證人蔡吳玲珍供、證一致（見本院卷一第210 頁；警二卷第312 頁），是丁○○係依持用大陸門號0000000000000000號之人之指示於同日14時50分許將所得贓款中之115 萬8,000 元匯入被告實際管領之乙帳戶內，此情亦堪認定。

（三）被告於97年10月31日自金門以小三通之方式入境臺灣地區後，即自行於同日16時許、同年11月1 日15時許，分別持乙帳戶之金融卡至合作金庫南嘉義分行之自動櫃員機各提領10萬元，及於同年11月2 日至嘉義縣太保市南新郵局之自動櫃員機提領4 萬元；另委由其胞弟吳添財於同年10月28日持乙帳戶之存摺及印章至合作金庫嘉義分行提領40萬元，及於同年11月3 日至合作金庫嘉義分行提領26萬元，並轉匯20萬元至蔡陳來好之中華郵政帳號00000000000000號帳戶，及轉匯6 萬元至許金勝之臺灣銀行健行分行帳號000000000000號帳戶，再於97年12月1 日操作自動櫃員機轉帳3 萬元至許金勝上開帳戶等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷二第190 至191 頁），且經證人吳添財於警詢時證述明確（見警二卷第337 至348 、377 至382 頁；97年度他字第746 號卷【下稱偵二卷】第160 至162 頁），並有監視錄影畫面翻拍照片12張、被告手寫上載有蔡陳來好及許金勝帳戶資料之紙條、合作金庫自動櫃員機交易明細單、入出境資訊查詢資料1 份等在卷可參（見警二卷第319 至324 、388 至389 頁；本院卷一第133頁），此部分事實，同堪認定。

（四）就丁○○何以於97年10月24日將所得贓款中之115 萬8,000 元匯入乙帳戶內乙節，證人即共同被告丁○○於警詢、偵查及本院107 年度易緝字第18號案件審理時稱：在大陸地區的詐欺集團成員詐騙被害人癸○○○成功後，「老細」有以電話通知伊用公共電話撥打大陸門號0000000000000000號，以確認要將領出來的錢匯入哪個帳號，伊撥通後該大陸門號係由一男子接聽，該男子在電話中指示伊將贓款中之115 萬8,000 元匯入乙帳戶內，伊便依指示為之。後來「老細」有到伊檳榔攤詢問伊有無聯絡上該大陸門號，斯時「老細」有對伊說持用該大陸門號之人「是我們在大陸的老闆」；97年10月間，伊與「老細」除了共同參與詐欺集團外，並無共同投資或經營其他事業等語（見警二卷第4 至12、53至58頁；偵四卷第56至57頁；本院卷二第86至96頁），而就大陸門號0000000000000000號是否為被告所持用部分，被告雖於本院107 年9 月26日準備程序時陳稱：「這麼久了我不記得」、「時間過太久號碼我無法記得」等語（見本院卷一第211 至212 頁），惟被告業於同日準備程序時自承丁○○於97年10月24日將115 萬8,000 元匯入乙帳戶係基於其指示所為（見本院卷一第211 頁），與證人即共同被告丁○○上開所述相互參照，足證於97年10月24日大陸門號0000000000000000號確為被告所持用。另被告於97年8 月20日自金門港出境後，至同年10月31日始自金門港再入境，此有入出境資訊查詢資料1 份附卷可憑（見本院卷一第133 頁），是被告於97年10月24日確實身在大陸地區。綜上各情，足認丁○○於97年10月24日確係經斯時身在大陸地區、持用大陸門號0000000000000000號之被告指示而將詐欺所得贓款中之115 萬8,000 元匯入被告實際管領之乙帳戶內。

（五）被告雖以前詞置辯，然查，被害人癸○○○遭詐欺而於97年10月24日11時30分許匯款165 萬6,500 元至甲帳戶後，丁○○等人旋依指示於同日13時25分至46分許將其中165萬6,000 元領出，復由丁○○依指示於同日14時50分許將其中115 萬8,000 元匯入乙帳戶內等事實，均經認定如前，是本案於97年10月24日匯入乙帳戶內之115 萬8,000 元確係被害人癸○○○遭詐欺之贓款無訛，被告辯稱匯入乙帳戶內之款項即為「張董」欲償還「王濤」之人民幣20萬元等語，顯與客觀事證相悖，難以採信。且依其所辯，「張董」積欠「王濤」之賭債為人民幣20萬元，按當時之匯率折合新臺幣約100 萬元，然「張董」匯入乙帳戶內之金額卻為115 萬8,000 元，此一無來由溢付之舉動顯然不合常理。又被告於本院審理時先稱：115 萬8,000 元匯入乙帳戶後，伊有在大陸地區將人民幣20萬元現金交付與「王濤」，「王濤」對「張董」之人民幣20萬元債權有因此獲得清償等語（見本院卷二第192 頁），嗣又稱伊於97年10月31日、同年11月1 日持金融卡自乙帳戶提領現金共20萬元後，亦在大陸地區將該等現金交付與「王濤」等語（見同上卷頁），如「王濤」對「張董」之人民幣20萬元債權確已於被告交付人民幣20萬元現金與「王濤」後獲得清償，被告自無須再自乙帳戶中提領款項交付與「王濤」，是其辯詞顯然無法自圓其說。另辯護人固主張被告恐係遭詐騙而誤提供乙帳戶供詐欺集團使用，其意似為向被告借用乙帳戶使用之「王濤」或「張董」始為參與本案犯行之詐欺集團成員，惟被告就所稱「王濤」、「張董」等人之真實姓名或年籍資料一無所悉，亦無法指出任何證明方法可證其所稱「王濤」、「張董」等人及渠等間之債權確實存在（見本院卷二第192 頁），是其上開所辯無異於學理上所稱之「幽靈抗辯」，不足為有利被告認定之依據。

（六）辯護人雖稱：本案被告至多僅應負幫助詐欺取財之罪責等語。惟按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。再詐欺取財罪係以詐術使人陷於錯誤而交付財物，故受領被害人交付財物自屬詐欺取財罪之構成要件行為，而受領方式，當面向被害人收取固屬之，如被害人係以匯款方式交付金錢，前往提領款項者，亦當包括在內。況目前破獲詐欺集團之運作模式，係先於詐騙被害人，待被害人受騙匯款後，再由擔任車手之人出面負責提款，無論係何部分，均係該詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環節甚明。經查，被害人癸○○○經人詐騙後，先匯款165 萬6,500 元至甲帳戶，再由共同被告丁○○依被告指示將其中115 萬8,000 元匯入乙帳戶內，嗣並由被告親自持金融卡自乙帳戶領出共24萬元，揆諸前揭說明，被告已為構成要件行為甚明，其所為顯與單純提供銀行存摺、金融卡與詐欺集團，而未參與提領款項之幫助犯迥異，自無從相提並論。是被告雖未參與詐騙被害人，但其指示集團內其他成員提領贓款後將部分款項匯入其實際管領之乙帳戶，復自行自乙帳戶內提領款項，與其他詐欺集團成員間彼此分工，足認渠等係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的，而均為詐欺取財罪之共同正犯，是辯護人上開所辯，尚難採取。

（七）綜上所述，被告所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告詐欺取財之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第1 項於103 年6 月18日修正公布，自同年6 月20日生效施行。修正前刑法第339 條第1 項之規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」，業經修正為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，另增訂刑法第339 條之4 第1 項規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、3 人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」，經比較新舊法結果，修正後刑法第339 條第1 項規定雖未修正詐欺罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將得科或併科之罰金刑上限提高，且同日施行之刑法第339 條之4 第1 項另增訂對冒用政府機關或公務員名義、三人以上共同犯詐欺罪者加重處罰之情形，自以修正前刑法第339條第1 項之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前刑法第339 條第1 項規定論處。故核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。

（二）被告與「老細」、「炳蓋」、丁○○、戊○○及該詐欺集團其他成年成員就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）爰以被告之責任為基礎，並審酌其於本院審理時自陳已離婚、有一12歲之兒子由其前妻監護、家中父母親均已高齡84歲、曾擔任水泥壓送車工人、經濟狀況小康之生活狀況、國小畢業之智識程度（見本院卷第195 頁）；被告前已因參與詐欺集團之詐欺案件（其分工情節為接聽電話冒充大陸地區公安人員，於電話中向各該被害人施用詐術），經臺灣高等法院臺中分院以96年度金上訴字第2308號判決判處有期徒刑1 年1 月，減為6 月又15日，嗣經最高法院以判決駁回上訴而確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開判決書之網路列印本各1 份在卷可參（見本院卷一第76至77、135 至199 頁；按該案判決確定前被告即已出境，嗣該案之行刑權已於107 年3 月25日消滅，故被告未曾受該案刑之執行，於本案自不構成累犯）；本案被害人癸○○○遭詐欺之金額為165 萬6,500 元，損害甚鉅，嗣雖由乙帳戶內剩餘之金額領回83萬8,687 元，惟迄今仍未獲全部賠償（見本院107 年度附民緝字第6 號卷所附癸○○○之起訴狀）；被告於本院審理時並未自白（本院並未因其否認而加重其刑，僅無法因其自白而據此從輕量刑），且迄今未賠償被害人癸○○○或與其和解之犯罪後態度，復考量被告於本案共犯結構中之角色地位等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：

（一）查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，合先敘明。

（二）按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議參照）。本案被告先後於97年10月31日16時許、同年11月1 日15時許，分別持乙帳戶之金融卡各提領10萬元，又於同年11月2 日持乙帳戶之金融卡提領4 萬元，已如前述，被告就其自乙帳戶領得之24萬元自有事實上之處分權限，為其本案所分得之犯罪利得。另被告委由其胞弟吳添財於同年10月28日持乙帳戶之存摺及印章提領40萬元，及於同年11月3 日提領26萬元，並轉匯20萬元至蔡陳來好之中華郵政帳號00000000000000號帳戶，及轉匯6 萬元至許金勝之臺灣銀行健行分行帳號000000000000號帳戶，再於97年12月1 日操作自動櫃員機轉帳3 萬元至許金勝上開帳戶等情，亦經認定如前，而吳添財上開自乙帳戶提領款項或轉帳之行為均係經被告之指示所為，業據被告自承屬實（見本院卷一第211 頁），其間之原因關係雖因被告否認犯行而無從得悉，仍應認為被告就其指示吳添財提領或轉帳之款項具有事實上之處分權。惟其中吳添財於97年10月28日提領40萬元及轉匯20萬元至蔡陳來好上開郵局帳戶部分，吳添財、蔡陳來好已於偵查中分別將40萬元、20萬元匯回斯時已遭銀行凍結之乙帳戶內，此有匯款委託書（代支出傳票R3）、合作金庫存摺存款/ 綜合存款客戶當月份交易資料查詢單各1 紙在卷可憑（見98年度偵字第814 號卷第72、75頁），此部分即難認被告有事實上之處分權限而應予扣除。綜上，本案被告之犯罪所得即為其自行提領之24萬元及其指示胞弟吳添財轉匯與許金勝之9 萬元共計33萬元。本院經審核後，認即便沒收其犯罪所得，亦無刑法第38條之2 第2 項所列舉之情形，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）按除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照）。扣案如起訴書附表4 各編號所示之物，並無證據證明該等物品屬於被告所有或被告有事實上之處分權，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告、庚○○、丁○○、丑○○、乙○○、戊○○及「老細」、「炳蓋」等成年男子基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自97年4 、5 月間起，陸續加入被告為首組成之詐欺集團，由被告在大陸地區以0000000000000000號等行動電話指示，再由「老細」以0000000000號等行動電話聯絡庚○○、丁○○、丑○○、乙○○、戊○○、「炳蓋」等人負責提領被害人遭詐騙之款項，庚○○及「老細」並負責收購或租用人頭帳戶之工作。嗣有：

（一）被害人子○○於97年9 月5 日11時許，接獲該詐欺集團成員假冒「洪警官」之電話，向其謊稱其身分證遺失被盜用，目前帳戶遭檢察官凍結，必須轉換另一個指定帳戶，子○○不疑有他，乃依指示分別匯款78萬7,794 元及10萬元，至莊順傑之花旗銀行麥寮分行帳戶及林怡雯之第一商業銀行彰化分行帳戶（詳如附表二編號1 所示）。嗣由庚○○、丑○○分別持莊順傑、林怡雯前揭帳戶之印章、存摺、金融卡等物提領子○○遭詐騙之款項（提領時間、地點、金額詳如附表三所示）。

（二）被害人寅○○於97年11月4 日12時許，接獲該詐騙集團成員假冒「中華電信公司」人員之電話，向其謊稱市內電話費未繳納，必須依指示匯款至指定之帳戶，寅○○不疑有他，乃依指示匯款4 萬9,000 元至甘封梁之中華郵政股份有限公司名間大庄郵局帳戶（詳如附表二編號2 所示）。嗣由庚○○持甘封梁前揭帳戶之金融卡提領寅○○遭詐騙之款項（提領時間、地點、金額詳如附表三所示）。

（三）被害人己○○於97年11月7 日9 時許，遭該詐騙集團假冒中華電信公司之人員，向其謊稱電話費未繳納，須打電話找臺北刑事局之「楊玉成組長」說明，否則要查封其財產，並將其謊稱要監控其財產，必須依指示將帳戶存款匯入指定帳戶，己○○不疑有他，乃依指示匯款47萬6,500 元至甘封梁之名間大庄郵局帳戶（詳如附表二編號3 所示）。嗣由庚○○持甘封梁之存摺、印章、金融卡提領張碧瑤遭詐騙之款項（提領時間、地點、金額詳如附表三所示）。

（四）被害人丙○○○於97年11月7 日11時許，接獲該詐騙集團成員冒用「警政署偵三組警官張正國」之電話，向其謊稱其銀行帳戶有詐騙集團之匯款紀錄，要其將帳戶內之存款匯至法院公證，丙○○○不疑有他，乃依指示匯款76萬2,000 元至戴家元之陽信商業銀行向上分行帳戶（詳如附表二編號4 所示）。嗣由庚○○持戴家元前揭帳戶之金融卡提領丙○○○遭詐騙之款項（提領時間、地點、金額詳如