臺灣南投地方法院108年度審易字第238號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　108年度審易字第238號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

余兆柏

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第288 號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

㈠余兆柏基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年3 月11日下午某時許，在位於南投縣埔里鎮和平東路水溝旁，以將甲基安非他命置入玻璃管內點火燒烤加熱並吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於108 年3 月13日8 時10分許，為警持本院核發之搜索票至余兆柏位於南投縣○○鎮○市○巷00號居處執行搜索，扣得玻璃管1 支，復徵其同意於同日9 時50分許採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

㈡案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據名稱：

㈠被告余兆柏於警詢、偵訊及本院準備程序及審理中之自白。

㈡本院108 年聲搜字第141 號搜索票影本、南投縣政府警察局集集分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、南投縣政府警察局集集分局毒品尿液檢驗真實姓名代號、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期108 年3 月29日實驗編號0000000 號尿液檢驗報告各1 份，現場及扣案物照片4 張。

㈢扣案之玻璃管1 支。

三、論罪科刑之理由：

㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依上開規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於93年間因施用第二級毒品案件，經本院以93年度毒聲字第223 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向釋放出所，於93年8 月20日執行完畢釋放出所，並經臺灣南投地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第816 號為不起訴處分確定；復於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之95年間因連續施用第二級毒品案件，經本院以95年度埔刑簡字第252 號判決判處4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，從而，本案施用第二級毒品之犯行雖係被告上揭施用毒品犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年後所犯，惟被告既於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已因再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，揆諸前揭說明，本案施用第二級毒品之犯行，自應依法訴追審理，先予敘明。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其於施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於104 年間因傷害案件，經本院以104 年度埔簡字第198 號判決判處有期徒刑3 月，經提起上訴後為本院合議庭以105 年度簡上字第4 號判決上訴駁回而確定（下稱甲案）；於105 年間因施用第二級毒品案件，經本院以107 年度易緝字第7 號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱乙案）。被告於107 年4 月11日入監執行甲案，至107 年6 月27日徒刑易科罰金而執行完畢。甲乙案嗣經本院於107 年10月5 日以107 年度聲字第788 號裁定應執行有期徒刑8 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。揆諸前揭之說明，被告所犯甲案之罪刑既已於107 年6 月27日執行完畢，自不因嗣後與乙案合併定其應執行刑，而影響甲案之罪已執行完畢之事實，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而本院依司法院釋字第775 號解釋意旨衡酌本案並細繹前開被告前案紀錄表所載，被告於本案犯行前已有多次因施用毒品受有期徒刑執行之紀錄，且被告前開構成累犯之罪與本案亦均屬故意犯罪，應有依刑法累犯規定加重之必要，從而，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣審酌被告前曾因施用毒品行為經觀察、勒戒，又多次因施用毒品經追訴，仍無視國家杜絕毒品之政策，再犯本案施用第二級毒品之犯行，顯未戒除毒癮；惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，犯罪手段尚屬平和，亦非直接損害他人權益，及其犯後尚知坦承犯行之態度一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤扣案之玻璃管1 支，係被告所有，供本案施用第二級毒品所用之物，業據被告供陳在卷，爰依刑法第38條第2 項前段規定沒收之。

四、應適用之法條：

㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項。

㈡毒品危害防制條例第10條第2 項。

㈢刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第2 項。

五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（應附繕本）。

本案經檢察官王晴玲提起公訴，經檢察官廖秀晏到庭執行職務。

以上正本與原本無異。