臺灣南投地方法院刑事判決

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

黃鈺峯

選任辯護人

羅閎逸律師

林吟蘋律師

陳瑞斌律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第851 號、110 年度偵字第1709號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃鈺峯知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用、轉讓及販賣；又明知甲基安非他命亦屬中央衛生主管機關行政院衛生福利部明令公告禁止製造調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為藥事法所規定之禁藥，非經許可不得轉讓，竟仍分別為下列行為：

㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1 所示之時間、地點，以附表一編號1 所示之聯絡方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與張俊彥（販賣第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、毒品價量、種類、販賣所得等情均詳如附表一編號1 所示）。

㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號2 所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命與宋晉成（轉讓禁藥甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、禁藥種類及數量等情詳如附表一編號2 所示）。

二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告黃鈺峯以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告黃鈺峯對於上開犯罪事實於偵查及審理中均坦承不諱，核與證人張俊彥、宋晉成於警詢及偵查中之證述相符（參見第2449號警卷第193 頁至214 頁，偵卷第19頁至23頁、第25頁至26頁、第79頁至84頁、第100 頁至104 頁、第112頁至118 頁），並有張俊彥手機0000-000000 號、黃鈺峯手機0000-000000 號之通訊監察譯文、LINE對話紀錄截圖、臺灣南投地方檢察署收受贓證物品清單、扣案手機照片、數位證物勘查採證同意書在卷可稽（見第2449號警卷第123 頁至131 頁、第147 頁至151 頁、第153 頁、第157 頁、第159頁、第321 頁至322 頁、第161 頁、第171 頁、第163 頁至169 頁、第376 頁至378 頁，偵卷第11頁、第51頁至53頁），另有附表二編號1 所示之物扣案可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符。

㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與附表一編號1 所示之購毒者張俊彥非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第二級毒品販賣並交付與張俊彥，並收取對價，顯見如附表一編號1 所示之販賣第二級毒品犯行對被告，係屬有利可圖始願為之，堪認被告如附表一編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告有從中獲利之意圖甚明。

㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑之理由：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，且第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號函公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。」），嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度台上字第2259號判決意旨參照）。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法規競合，於法規競合時，究應如何選擇其中最適當之法條而為適用，刑法並無明文，自應依法理，而重法優於輕法為優先關係之第一適用順序。又按毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依92年7 月9 日總統令修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；另藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，其法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」。被告如犯罪事實所示轉讓與證人羅明順之第二級毒品甲基安非他命之數量，無證據足資認定已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之轉讓第二級毒品淨重10公克以上。依罪疑惟輕原則，當認被告如附表二所示轉讓之第二級毒品甲基安非他命之淨重重量，未達上開規定加重刑之數量標準，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告如附表二所示轉讓甲基安非他命部分犯行，自應適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第1089號裁定、97年度台上字第3490號、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。

㈡故核被告就事實欄一㈠（即附表一編號1 ）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共1 罪）；如事實一㈡（即附表一編號2 ）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共1 罪）。

㈢被告為販賣甲基安非他命前所為持有該毒品之行為，為該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告轉讓甲基安非他命之行為，既已適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處罰，基於法律整體適用不容割裂之原則，其各轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，故不再論以持有第二級毒品罪名，附此敘明。

㈣被告如犯罪事實欄一、㈠1 次販賣第二級毒品罪及事實欄一、㈡之1 次轉讓第二級毒品罪，各次犯行犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤按被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（最高法院109 年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。經查，被告於偵查及審判中均自白犯事實欄一㈠、㈡之販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，則依法律規定及上開大法庭裁定意旨，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至辯護人雖為被告辯以：本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對象、次數及金額非多，請求就被告販賣第二級毒品犯行部分，再依刑法第59條酌予減輕其刑等語。然按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用，至於犯罪之次數、所得之多寡，原屬刑法第57條第3 款「犯罪之手段」、同條第9 款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪次數、所得多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據（最高法院61年度台上字第1781號判例、92年度台上字第3020號判決意旨參照）。茲查，被告如犯罪事實一㈠所示販賣第二級毒品與張俊彥共計1 次，犯罪所得為新臺幣（下同）22000元，然被告此部分販賣第二級毒品罪，就法定刑經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑5 年，倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，被告在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以販賣第二級毒品之最低刑度仍嫌過重之情事，又被告販賣之次數、所得固均足為量刑之參考，然依上開說明，尚非刑法第59條所稱之犯罪情狀顯可憫恕之情事，是被告如犯罪事實所示販賣第二級毒品犯行，無辯護人所請適用刑法第59條酌減規定之餘地，併此敘明。

㈥爰審酌被告未思以正途謀生，無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅為圖自己利益，仍非法販賣、轉讓第二級毒品，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，應嚴予非難，不宜輕縱，兼衡及犯後坦承販賣及轉讓甲基安非他命之犯後態度、販賣毒品之次數、數量非鉅、轉讓甲基安非他命之次數，兼衡其國中畢業智識程度，擔任會計工作，經濟狀況小康，目前與先生及2位女兒同住，及犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如附表一論罪科刑及沒收欄所示之刑，並依法定應執行之刑如主文所示。

㈦沒收部分

⒈被告就如犯罪事實一㈠（即附表一編號1 ）所示販賣第二級毒品所得如附表一編號1 所示，已如前述，然並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，係被告插用在扣案如附表二編號1 之手機上，均為被告所有且用以聯繫如犯罪事實一㈠（即附表一編號1 ）所示之販賣第二級毒品使用等情，業據被告供承在卷，是應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項但書之規定，宣告沒收，SIM 卡部分另應依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊扣案如附表二編號2 、3所示之物，與本案犯罪事實無關，為被告供承明確，此外，卷內亦無其他證據足證上開扣案物與本案犯行有關，自無從為沒收之諭知，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官張弘昌、劉景仁到庭執行職務。

臺灣南投地方法院刑事第二庭