臺灣南投地方法院101年度簡上字第62號

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　 101年度簡上字第62號

上訴人

黃冠瑋

訴訟代理人

黃定山

被上訴人

張伊琇

訴訟代理人

陳仲欽

上列當事人間拆除地上物返還土地事件，上訴人對於民國101年7月30日本院埔里簡易庭101年度埔簡字第49號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於102 年9 月11日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第446條第2項但書各款情形之一者，不在此限。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。此為民事訴訟法第262條第1項、第4項後段所明定，並依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條規定於簡易程序之第二審裁判準用之。本件上訴人於民國101年9月24日提起反訴請求確認通行權存在（見本院卷第32頁），嗣於102年7月2日具狀撤回反訴（見本院卷第193頁、194頁），上訴人撤回反訴聲請狀繕本經本院於102年7月8日送達被上訴人，被上訴人逾期未提出異議（有送達證書在卷可稽（見本院卷第196頁），依前揭規定，上訴人所為撤回反訴部分，已生效力，先此敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人方面：

㈠被上訴人於原審起訴主張略以：上訴人所有坐落南投縣埔里鎮○○○段000地號土地（下稱390地號土地）與被上訴人所有坐落南投縣埔里鎮○○○段000地號土地（現為房里段56地號土地，下稱系爭土地）相毗鄰。而門牌號碼南投縣埔里鎮○○路00○0號建物（下稱系爭建物）為上訴人所有，系爭建物中磚造圍牆、柏油路面及鐵皮頂加蓋地上物，無權占用被上訴人所有系爭土地上如原審判決附圖即南投縣埔里地政事務所101年2月17日複丈成果圖（下稱原審附圖）所示編號389⑴部分面積25.31平方公尺土地（下稱系爭占用土地）。又被上訴人係因上訴人於99年間對被上訴人起訴請求排除侵害一案至現場測量時，方知系爭建物有越界占用被上訴人所有系爭土地之情形，且被上訴人否認上訴人祖父輩、父輩與訴外人即被上訴人公公陳義本間有何任何土地交換協議，上訴人就交換土地之事實未能舉證證明，自應拆除前開地上物並交還如原審附圖所示編號389⑴部分面積25.31平方公尺土地，並給付相當於租金之5年不當得利金額新臺幣（下同）24,700元及迄交還系爭占用土地時止，按年給付被上訴人按當年公告地價百分之5計算之不當得利。

㈡被上訴人於本院補稱略以：

⒈坐落南投縣埔里鎮○里段0000地號土地（即紅瓦厝段393 地號土地）邊角之三角形地帶，目前無人使用，且三角地現仍登記為訴外人黃正利所有，並無交換土地使用之事實。

⒉上訴人與黃正利於90年間辦理地籍圖重測協議截彎取直與本案無關，而因黃正利所有○里段0000地號土地與系爭土地之使用分區不同，始未完成截彎取直。

⒊上訴人所言交換土地一事，既無登記亦無書面，交換土地之說詞，純屬上訴人個人所述。證人黃正利、黃發源與上訴人訴訟代理人黃定山為堂兄弟關係，其證詞恐有偏頗之虞，而上訴人所提空照圖僅能證明使用現況。依上訴人所述上訴人從10年就系爭土地當作其通行道路使用，然當時陳義本才3歲，不可能與上訴人家族有交換土地之協議。被上訴人之訴送代理人陳仲欽為陳義本之子，陳義本從未提過有土地交換之情事。黃正利所有三角地才15平方公尺，與上訴人圍牆內占用被上訴人系爭土地之面積相差太多，上訴人口說無憑，如果真有交換土地之情事，為何當初不為登記，分割時為何仍登記在黃正利名下等語。

二、上訴人方面：

㈠上訴人於原審答辯略以：系爭土地與○里段0000地號土地相鄰處為尖三角形狀，邊界不方正，因此系爭土地原所有權人即被上訴人之公公陳義本曾於39年間與訴外人即上訴人之祖父黃樹生、伯公黃秀採協議，約定將○里段0000地號土地尖三角形區域土地與系爭土地相互交換，並以石磊作為圍牆基腳以劃分雙方使用範圍達60年以上迄今，現存磚造圍牆係依原有圍牆修建，足見當時確有土地交換協議存在，而系爭占用土地位於圍牆內，益徵上訴人有權使用系爭占用土地。況被上訴人於90年間辦理系爭土地地籍圖重測時，與另2 筆鄰地即紅瓦厝段388 地號土地所有權人即訴外人陳素梅及○里段0000地號土地所有權人即黃正利協議將毗鄰界址截彎取直，足見被上訴人並非於上訴人於99年起訴請求被上訴人排除侵害時才知悉交換土地一事。

㈡上訴人於本院補充略以：

⒈分割前舊地號房里段57、57-1地號（即紅瓦厝段390、391、392至397地號）土地均係上訴人祖父黃樹生於日據時代向土地所有權人柯金福（日名：松野福男）承租，並於10年在房里段57地號土地上建有台灣式土角造厝之住宅。而被上訴人公公陳義本於38年以買賣登記取得房里段56地號（即○○○段000地號）土地，與房里段57、57-1地號土地毗鄰，而房里段57地號土地上建有三合院厝，因出入通行道窄，而與陳義本協議，由上訴人祖父將房里段57 -1地號土地之「三角地形」土地，換給陳義本使用，而陳義本田地自北端較寬換給上訴人祖父三合院至農具車可行之寬度，約三公尺，垂直至南端與房里段57-1地號土地之臨界線相接，而形成長尖三角形地給予上訴人祖父使用通行，因此不平均寬，因此「三角地形」現場上，自39年交換後即不存在，被上訴人自嫁給陳仲欽先生，應該於現場亦未見過「三角地形」，僅在地籍圖上看得到「三角地形」而已。而依空照圖及被上訴人於另案所提相片可知，三角地部分被上訴人歷年來均有租予他人種植作物，並無閒置未使用之情形。

⒉原審未依上訴人聲請傳喚證人黃發源到庭作證，亦未行現場勘驗，乃屬判決違背法令。上訴人訴訟代理人黃定山之父即黃樹生與證人黃發源、黃正利之父即黃秀採為親兄弟。10年三合院興建，證人在那裡出生、長大，現已70、80多歲，對交換土地事宜清楚，且已證述確實有交換土地之情事。

⒊依66年、75年空照圖所示，三合院旁自北端至南端之圍牆成一直線，北端圍牆內即為三合院對外通行之道路，而交換之三角形土地位置，現場已不見，因已交換給陳義本使用而歸入系爭土地內。原審判決僅提到林務局農林航空測量所航空照片4 份，對上開情節卻隻字未提，又上訴人於原審所提出之黃正利證明書、彭碧麗證明書等可證明交換土地使用之事實，然原審未備理由即不予採信，均係屬判決違背法令。

⒋39年間交換土地時僅為口頭協議，並無書面契約，三角地歸於被上訴人所有系爭土地，上訴人祖父則建築圍牆。39年間交換土地時未分割前舊地號房里段57 -1 地號土地為田地，42年間始變更為建地，依法農地與建地不能交換，當初沒有登記的原因並不清楚，但交換是事實，如果交換的面積有差異，願意再予補貼支付償金予被上訴人，至於不能分割的部分應可登記為共有。

⒌上訴人與黃正利協議截彎取直之登記，係違背地籍測量實施規則第192條，農地與建地間不能協議截彎取直之登記，地政事務所既係違法准予登記，上訴人不得不向地政事務所陳情，地政事務所已撤銷違規登記之土地謄本，將紅瓦厝段389、393地號土地回復登記為房里段56、57-7地號。

叁、原審判決上訴人應將坐落系爭土地上如原審附圖所示編號389⑴部分面積25.31平方公尺之磚造圍牆、柏油路面、鐵皮頂加蓋地上物予以拆除，並將基地交還被上訴人。上訴人應給付被上訴人342元。上訴人應自100年11月23日起至交還前項土地之日止，按年給付被上訴人192元。並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（被上訴人敗訴部分，未據上訴而告確定）。上訴人提起上訴，聲明：原判決不利上訴人部分廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

肆、兩造爭執與不爭執事項：

一、兩造不爭執事項：

㈠坐落南投縣埔里鎮○○○段000地號土地及其上門牌號碼南投縣埔里鎮○○路00○0號建物即系爭建物為上訴人所有，被上訴人所有系爭土地則與前開上訴人土地相毗鄰。

㈡上訴人之系爭建物其中磚造圍牆、柏油路面及鐵皮頂加蓋地上物，占用被上訴人系爭土地上如原審附圖所示編號389 ⑴部分面積25.31平方公尺土地。

㈢本院100 年度簡上字第38民事確定判決理由中認定不能證明如原審附圖所示編號389 ⑴部分土地為上訴人所有。

㈣原審被證14被上訴人與黃正利於90年3 月21日所簽截彎取直協議書為真正。

二、兩造爭執事項：

㈠本件兩造之前有無交換土地的事實？

㈡上訴人占用如原審附圖所示389⑴部分面積25.31平方公尺之土地有無正當權源？

㈢被上訴人請求拆屋還地有無理由？

伍、本院之判斷：

一、坐落南投縣埔里鎮○○○段000地號土地及其上門牌號碼南投縣埔里鎮○○路00○0號之系爭建物為上訴人所有，被上訴人所有系爭土地則與前開土地相毗鄰。上訴人之系爭建物其中磚造圍牆、柏油路面及鐵皮頂加蓋地上物，占用被上訴人所有系爭土地位置及面積，業經原審於101年2月17日會同兩造及南投縣埔里地政事務所人員履勘現場，並經南投縣埔里地政事務所製成複丈日期為101年2月17日土地複丈成果圖即原審附圖所示編號389⑴部分面積25.31平方公尺土地等情，為兩造所不爭，並有101年2月17日勘驗筆錄、現場照片、南投縣埔里地政事務所複丈日期為101年2月17日土地複丈成果圖附卷可憑（見原審卷第34至36頁、第40頁）。而上訴人前向被上訴人提起排除侵害之訴，經本院埔里簡易庭99年度埔簡字第110號、本院100年度簡上字第38號判決以不能證明上開編號389⑴部分土地為上訴人所有而駁回上訴人之訴確定，亦經本院依職權調閱上開卷宗審閱無訛。又被上訴人與黃正利於90年3月21日曾簽立截彎取直協議書，而該地籍圖重測毗鄰界址協議截彎取直一案，業經南投縣政府撤銷重測結果，被上訴人所有系爭土地即○○○段000 地號土地回復地籍編號為房里段56地號土地，黃正利所有紅瓦厝段393地號土地回復地籍編號為○里段0000地號土地一情，亦有截彎取直協議書、南投縣埔里地政事務所101年10月24日埔地二字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷第68頁、本院卷第51頁），上情均堪認為真實。

二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。且無權占有，並不以故意或過失為要件，茍無正當權源而占用他人之不動產，即負有返還之義務（最高法院72年度台上字第1552號、73年度台上字第2950號判決意旨參照）。經查：被上訴人為系爭土地之所有人，上訴人之系爭建物占用系爭土地如原審附圖所示389 ⑴部分面積25.31 平方公尺之土地，已如前述，是被上訴人主張上訴人無權占有，依民法第767 條第1 項規定訴請上訴人拆除上開地上物並返還系爭占用土地，依上開說明，上訴人自應就其占有系爭土地有正當權源負舉證責任。

三、上訴人抗辯黃秀採、黃樹生兄弟與陳義本前曾就兩造土地成立土地交換使用契約等語，惟為被上訴人否認，經查：

㈠未分割前舊地號房里段57、57-1地號土地均為黃樹生於日據時代向他人承租而來，而未分割前舊地號房里段57地號土地於39年間登記為黃樹生與黃秀採2人兄弟共有，嗣分割出57-2地號土地由黃秀採單獨登記為所有權人，該57-2地號土地又分割出57-9地號土地由黃秀採之子黃發源單獨登記為所有權人，分割後57地號土地則為黃樹生單獨所有。上開舊地號57、57-2、57-9地號土地經重編為新地號紅瓦厝段390、391、392地號土地。而未分割前舊地號房里段57-1地號土地於39年間登記為黃秀採之4位兒子即訴外人黃發源、黃守城、黃昭郎、黃正利共有，嗣57-1地號土地分割重編後分別為新地號紅瓦厝段395、394、393、397、396地號土地，其中舊地號○里段0000地號土地即新地號紅瓦厝段393地號土地於70年間為黃正利單獨所有，因新地號遭地政事務所撤銷，現仍登記為○里段0000地號等情，有臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書、上開各土地之土地登記簿、異動索引、57-7地號土地第二類登記謄本在卷可憑（見本院卷第86頁至140頁、本院卷第54頁），是黃樹生未曾為未分割前舊地號房里段57-1地號土地所有權人，足資認定（見本院卷第109頁），而依被上訴人所述情節，交換土地之位置係黃樹生及黃秀採兄弟以未分割前舊地號房里段57-1地號土地（即分割後現○里段0000地號土地）邊之三角地形予被上訴人公公陳義本使用，陳義本同意黃樹生等使用原審附圖編號389⑴位置，然依上開土地異動索引可知，黃樹生未曾為未分割前舊地號房里段57-1地號土地所有權人，其如何以非自己所有之土地與他人交換土地供自己使用？是上訴人上開抗辯，已非無疑。又上訴人於原審、本院均抗辯交換土地之時間點為39年間，並於交換土地時即興建現有圍牆分別兩造之土地等語（見原審卷第64頁、本院卷第60頁、168頁、169頁），然此與上訴人於另案即本院埔里簡易庭99年度埔簡字第110號、本院100年度簡上字第38號排除侵害案件中陳稱其為該圍牆內土地之所有權人，經測量後始改稱該部分土地係50年代交換而來（見本院99年度埔簡字第110號卷125頁）有異，再者，上訴人之訴訟代理人黃定山於另案曾於99年12月5日、100年12月25日出具內容不甚相符之兩份證明書（見本院99年度埔簡字第110號卷127頁、100年度簡上字第38號第69頁），足徵上訴人之訴訟代理人黃定山雖抗辯有交換土地之情，然對於何地號土地交換、何人為交換、何時交換一情，前後所述均非一致，上開抗辯，尚難認可採。

㈡上訴人就所稱交換土地一節，並未提出交換契約，亦無任何文書可佐，而訴外人彭碧麗固於原審出具證明書（見原審卷第100 頁），然彭碧麗未曾到庭作證，其所出具之證明書既經被上訴人否認，自無從作為認定事實之依據。而證人黃正利固於原審出具證明書並於原審及本院到庭證稱有以三角地形與被上訴人交換○○○段000地號土地即系爭土地以興建圍牆等語（見原審卷第86至87頁、第104至105頁、本院卷第184頁背面至188頁）；證人黃發源固於本院證述：圍牆內土地為陳義本交換給我們使用等語（見本院卷第208頁）。然根據證人黃正利證述情節：我是後來取得土地之後我哥哥才告訴我（見原審卷第104頁），我不知道誰去協議的、是我父親那一代的事情，那時候我還小，是我大哥黃發源告訴我的等語（見本院卷第185頁背面），足見，證人黃正利所知悉交換土地事宜並非其親身經歷，而係聽聞自其兄，尚無法證明確實有交換土地之事實。至證人黃發源於本院到庭證述：「（問：證人如何得知有土地交換情事？）我父親跟我說的。」、「（問：當時如何知道交換土地的範圍有多大？）都是父親講的。」、「（問：圍牆何人所建？）後來有倒，圍牆最早應該是我父親他們建的，我不清楚。」、「（問：提示原審卷第61頁圍牆照片，交換土地後的圍牆是否即如此照片所示？）以前基座是用石頭，沒有用混凝土」、「（問：證人父親何時告訴證人交換土地的事情？）我不記得了。」、「（問：證人父親有無跟你說土地交換是哪一年說好的？）我不記得了」等語（見本院卷第207至209頁），是依證人黃發源所述，其對於交換土地一事，亦非親身經歷，乃自父親黃秀採聽聞而來，其對於交換土地面積、年份均語焉不詳，自難憑其所述即認上訴人抗辯交換土地一情為真。再者，證人固均於簡圖上描繪交換之位置為○里段0000地號左下角三角形區塊與389地號土地右上角部分，然上訴人訴訟代理人黃定山於另案表示：換地的事情是陳義本生前告訴上訴人訴訟代理人的（見99年度埔簡字第110號卷第141頁），而被上訴人稱陳義本早於88年921地震前即已去世等語（見99年度埔簡字第110號卷第120頁），如確有交換土地之情事，何以上訴人於99年間另案請求被上訴人排除侵害時未曾請上開2名證人到庭舉證證明之？參以本件證人與上訴人訴訟代理人黃定山間有堂親關係，接觸應甚頻繁，實無從排除隨訴訟進行中，證人與上訴人就片斷資訊逐漸拼湊漸趨一致事實之可能，難遽認證人所認知之情事即與事實相符，此由上訴人訴訟代理人黃定山於本院自承：我向他（黃定山）提醒，他才講正確的事情，所以請他再來說明一次等語（見本院卷第184頁背面）可明，是縱證人均於簡圖上繪製交換土地之大略位置，然對於交換之確實面積、大小、情節均無從確認，參以證人黃正利證述：「（問：何時改成磚造圍牆？）沒有印象，以前農業社會用土做圍牆，一下與就會倒下去。」、「（問：證人印象中是否交換了土地才換了圍牆？）沒有印象，是自己倒掉了才換，還是換來之後比較寬才做圍牆我沒有印象。」、「圍牆有一段是土製的，倒了以後，有用水泥板，水泥板用完才用磚造」等語（見本院卷第186頁背面），證人黃發源證述：「圍牆之前有倒，是交換土地之後重建的」、「因為有交換所以才把圍牆拉直之後重建」、「（問：舊土角做圍牆何時倒塌）我不知道」、「（問：是否舊圍牆倒塌後才有交換土地事情？）交換是後來的事情，但是土角圍牆倒塌我不知道」等語（見本院卷第208頁背面、第209頁），是上訴人固稱圍牆內之土地即為交換而來之土地等語，然經本院就舊圍牆、現存圍牆之興建過程與交換土地之關係等細節詢問證人，證人所述即出現扞格，是自亦無從由證人所述情節，即認上訴人所稱交換之土地即為現存圍牆內之土地等情事為真。本件證人所證述之情節均為聽聞他人轉述之內容，非親身經歷目睹見證，已如上述，其對於現存圍牆與交換土地之關係、交換土地之確實時點、面積、大小、情節等，均未能明確證述，是自難僅憑證人證言即認有交換土地以及交換土地面積即為圍牆內土地之情事。至於上訴人稱因交換土地後始建立圍牆，已無三角地形，可見有交換土地之事實等語，並提出66年、75年之空照圖為證（見原審卷第59、60頁），惟該等照片至多僅能證明圍牆占用系爭土地之事實，尚不能證明占用系爭土地之原因為何。

㈢上訴人固另稱交換予被上訴人之三角地形，現由被上訴人使用等語，然經本院會同兩造及地政人員現場勘驗結果，該三角地位於現有圍牆外，現為雜草、土堆，並有溝渠經過，有現場照片、勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第142至150頁）並經南投縣埔里地政事務所製成複丈日期為102年1月25日土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第152頁），是該三角地形既有溝渠通過，自無種植作物之可能，從而，該三角地固位於○里段0000地號土地上圍牆外，難認為黃正利所使用，然亦無被上訴人使用、種植之跡證，又圍牆至地籍線包圍面積為47平方公尺，圍牆外三角地面積為15平方公尺，有南投縣埔里地政事務所複丈日期102年1月25日土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第157頁），兩者差距1倍有餘，與一般土地交換比例約略大致相當之常情有違，難認就客觀情狀而言有交換土地使用之事實。

㈣至上訴人抗辯被上訴人與黃正利於90年間為截彎取直協議，顯見被上訴人早已知悉有交換土地協議等語，惟為被上訴人否認。經比照截彎取直撤銷前之地籍圖謄本（見本院卷第52頁）與南投縣埔里地政事務所複丈日期102 年1 月25日土地複丈成果圖（本院卷第152 頁），可知截彎取直並非以現有圍牆為界，難認有何上訴人所述以三角地交換而建立現有圍牆之情，是被上訴人主張截彎取直與本件無關等語，應屬可信。而上訴人復未證明被上訴人有何早已知悉交換土地協議之情事，自難認上訴人抗辯為可採。

㈤綜上，上訴人未能證明有交換土地之事實，亦未能舉證有何占有系爭土地之正當權源，被上訴人請求上訴人應將坐落南投縣埔里鎮○○○段000地號土地上如原審判決附圖所示編號389⑴部分面積25.31平方公尺之磚造圍牆、柏油路面、鐵皮頂加蓋地上物予以拆除，並將基地交還被上訴人，洵屬正當。

四、按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，係屬社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。查上訴人無權占有系爭土地，已如前述，其占有土地自受有相當於租金之不當利益，則被上訴人依據不當得利之法律關係請求上訴人給付相當於租金之不當利得，自屬有據。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1 項亦有明文規定。另按土地所有人固得依不當得利法則向無權占用土地之人請求返還相當於租金之損害，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌土地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等為決定。經查，系爭土地為特定農業區農牧用地，北臨籃成路巷弄，有系爭土地第二類謄本、本院102年1月25日勘驗筆錄可佐（見本院卷第53頁、第145頁），堪認系爭土地並未臨工商繁忙之鬧區，而上訴人自承占用部分係用以供通行使用等語（見本院卷第31頁），亦可徵上訴人所獲取之經濟利益有限，本院斟酌系爭土地之位置、工商業繁榮之程度、利用系爭土地之經濟價值及所受利益等項，認租金應以土地申報價額之年息5%計算，堪稱合理適當。上訴人占用系爭土地面積為25.31平方公尺，系爭土地之99年申報地價為每平方公尺為152元（見原審卷第10頁）。是上訴人所受每年租金之利益應為192元（25.31㎡×152元×0.05＝192，元以下四捨五入）。又查，上訴人係於99年2月11日方取得該地上物所有權（見原審卷第11頁），則迄被上訴人起訴時即100年11月22日止，上訴人約使用1年9個月又11日，是上訴人共計應給付被上訴人相當於租金之損害為342元【192×（1＋9/ 12）＋（192×11/365）＝342，元以下四捨五入）】。從而，被上訴人請求上訴人給付被上訴人342元，及自起訴後100年11月23日起至交還前開土地之日止，按年給付被上訴人192元，為有理由。

陸、綜上所述，被上訴人依民法第767條所有權人物上請求權、民法第179條不當得利之法律關係請求上訴人應將坐落系爭土地上如原審判決附圖所示編號389⑴部分面積25.31平方公尺之磚造圍牆、柏油路面、鐵皮頂加蓋地上物予以拆除，並將基地交還被上訴人。上訴人應給付被上訴人342元。上訴人應自100年11月23日起至交還前項土地之日止，按年給付被上訴人192元，洵屬有據，應予准許，原審就上開應准許部分為上訴人敗訴判決，並依職權宣告假執行，認事用法洵屬正當，並無違誤。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

柒、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

捌、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第一庭審判長法 官 徐奇川