臺灣南投地方法院102年度訴字第426號

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第426號

原告

吳明道

原告

李玨昀

共同訴訟代理人

賈俊益律師

複代理人

王世勳律師

原告

李宣葉

共同訴訟代理人

李隨得

被告

張育榕

訴訟代理人

陳浩華律師

上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國104 年1月7日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第4 款定有明文。次按所謂情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設之規定，祗須情事確屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問（最高法院43年台抗字第23號判例參照）。

二、經查，本件原告原起訴聲明：㈠確認被告所持如附表二所示之本票（下稱系爭本票）之票據債權對原告不存在。㈡被告應將附表一所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予以塗銷。嗣因本件訴訟中，原告所有坐落南投縣中寮鄉○○○段000 地號土地及同段207 建號建物（下合稱系爭不動產）於民國103 年10月8 日由訴外人張家銘以新臺幣（下同）569,999 元拍定，原告乃依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告給付569,999 元，並變更聲明為：被告應給付原告569,999元及遲延利息。原告上開變更之訴，核屬前開民事訴訟法規定之因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張略以：

㈠原告為訴外人張容榕之繼承人，被告為張容榕之妹。被告於102 年5 月23日以存證信函通知原告清償債務並陳稱張容榕於93年間向被告借款500 萬元，且以系爭不動產設定系爭抵押權以供擔保，並有系爭本票為據。然而：

⒈原告對於上開500 萬元之借貸情形及系爭抵押權之設定全無知悉，且張容榕生前經營商業有成，生活無虞，根本無需向被告借款500 萬元。

⒉95年10月30日遺言書（下稱系爭95年10月30日遺言書）固為張容榕所書寫，惟內文並未提及張容榕與被告有上開500 萬元借款之合意及交付借款等事實，至多僅證明張容榕之父親有交付嫁粧200 萬元給張容榕，及張容榕不願意將日後逝世消息告知原告及原告共同訴訟代理人即張容榕之前夫李隨得，即無以證明張容榕積欠被告500 萬元；且張容榕上開200萬元之資金係源於父親所交付，而非被告交付予張容榕，被告與張容榕間亦無交付借款之行為。

⒊被告未證明與張容榕有500 萬元消費借貸之合意。又被告知悉有嫁妝200 萬元後，並未要求張容榕立即清償，卻轉為借貸關係且給付款項由200 萬提升到500 萬元之高，與社會一般常態不合。

⒋票據具無因性，且簽發之原因多端，非必出於借貸關係；又金錢借貸屬要物契約，應由貸與人即被告就交付金錢與借貸意思表示合致負舉證責任。

㈡張容榕與李隨得自93年起至96年間迭有爭訟，張容榕為規避李隨得分配其財產，遂於93年間與被告虛偽設定系爭抵押權，並於95年將系爭不動產賣予被告，隨即於96年與李隨得離婚判決確定後，復向被告買回系爭不動產，該密集買賣之行為，乃為避免李隨得分配其財產，足見系爭抵押權為虛偽設定；且上開事實業經臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）檢察官以102 年度偵字第2773、2774號起訴在案，及本院南投簡易庭102 年度投簡字第316 號判決所確認。又抵押權具從屬性質，由於系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權亦因之失效。

㈢被告明知上開情形卻猶實施強制執行而致系爭不動產於103年10月8 日由張家銘以569,999 元拍定取得所有權，被告乃故意不法侵害原告之系爭不動產所有權而致原告受有569,999 元之損害；另被告因系爭不動產被拍賣而基於債權人身份受償569,999 元，顯係受有利益而無法律上原因。爰依民法第184 條第1 項前段及第179 條規定提起本訴，請求擇一為有利判決。並聲明：被告應給付原告569,999 元及自103 年10 月8日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

二、被告則抗辯略以：

㈠系爭95年10月30日遺言書之內容為真正：95年11月15日張容榕代筆遺囑內容（下稱系爭95年11月15日代筆遺囑）係被告委託林瓊嘉律師製作，且指紋與系爭95年10月30日遺言書相同，內容也與系爭95年10月30日遺言書相近。而依系爭95年11月15日代筆遺囑內容可說明系爭95年10月30日遺言書所述張容榕對於原告及李隨得之恐懼，且為預防原告、李隨得與被告爭奪遺產，遂製作系爭95年10月30日遺言書，目的乃在避免爭執，惟仍發生本案之情形。另張容榕因了解李隨得之性格並已預料有訴訟之發生，乃在系爭95年10月30日遺言書之抬頭表明法官及檢察官鈞鑑等語。

㈡張容榕於系爭95年10月30日遺言書已表明代被告保管嫁妝200 萬元，並挪用投資，探求張容榕之真意為張容榕將上開200 萬元投資，因有獲利，遂同意返還被告500 萬元；又因張容榕當時無法返還500 萬元，被告遂將該500 萬元做為借款，並由張容榕簽發系爭本票並設定系爭抵押權予被告以供擔保。

㈢南投地檢署檢察官102 年度偵字第2773、2774號起訴書，因尚在本院刑事庭繫屬中，乃無從直接認定張容榕與被告間無任何債權債務關係。

㈣本院南投簡易庭102 年度投簡字第316 號判決僅認定被告未證明張容榕與被告間有借貸關係乙節而判決駁回。依該判決，被告固未能證明張容榕與被告間存在消費借貸關係，惟依系爭95年10月30日遺言書內容及證人即系爭抵押權承辦代書曾淑芳於本院之證詞，張容榕確實有為被告保管贈與物即上開200 萬元嫁粧，且於被告要求張容榕返還時，因張容榕已投資他處而無法立即返還，2 人遂合意轉換為借款。足見張容榕與被告間存在保管贈與物之法律關係，被告與張容榕間乃存在500 萬元債之關係，則系爭抵押權所擔保之債權即為500 萬元之借貸、或贈與物及其孳息、或系爭本票之票據債權，請求擇一為有利被告之判斷。並聲明：如主文第1 項所示。

三、兩造不爭執之事項：

㈠系爭不動產原為張容榕所有，並於93年6 月14日設定系爭抵押權予被告，曾淑芳為承辦系爭抵押權設定之代書。

㈡張容榕係於101 年8 月6 日死亡，原告為張容榕之繼承人。

㈢張容榕於95年11月17日將系爭不動產移轉登記予被告，被告於96年12月20日將系爭不動產移轉登記予張容榕，系爭不動產現因原告繼承取得並於102 年4 月10日登記為所有權人。

㈣李隨得於95年間對張容榕提出離婚訴訟，經臺灣臺中地方法院95年度婚字第355號、臺灣高等法院臺中分院95年度家上字第112號判決離婚，臺灣高等法院臺中分院95年度家上字第112號判決於96年4月3日宣示判決。

㈤被告曾於102 年5 月23日以福平里郵局存證信函通知原告清償債務。

㈥系爭本票（本院卷第7頁）、系爭95年11月15日代筆遺囑（本院卷第58頁）、系爭95年10月30日遺言書（本院卷第60頁69頁），形式上為真正。

四、兩造爭執之事項：

㈠被告所持系爭本票對張容榕之本票債權500萬元是否存在？

㈡被告就系爭不動產之抵押權所擔保債權是否存在？

㈢原告依侵權行為、不當得利之法律關係請求被告給付569,999 元及自103 年10月8 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，有無理由？

五、本院之判斷：

㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1 項本文定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條第1 項本文亦有明定。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。是以，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院17年上字第917 號、27年上字第2622號、48年台上字第29號判例參照）。次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358 條第1 項雖有明文，但該條項所推定者僅係形式上之真正，即認該私文書具有形式上之證據力，至於實質證據力之有無，即其內容是否足以證明待證事實，仍應由法院加以調查審認，須其內容與待證事實有關且屬可信者，始有實質證據力之可言（最高法院22年上字第2536號判例參照）。本件系爭不動產原為張容榕所有，並於93年6 月14日設定系爭抵押權予被告，曾淑芳為承辦系爭抵押權設定之代書，張容榕於101 年8 月6 日死亡，原告為張容榕之繼承人，被告曾於102 年5 月23日以福平里郵局存證信函通知原告清償債務等情，為兩造所不爭執，堪認為真實。而原告主張被告未有交付借款予張容榕且被告與張容榕間亦無消費借貸之合意，系爭抵押權係虛偽設定之目的係為避免李隨得分配張容榕之財產，惟為被告所否認並以前詞置辯，且提出系爭95年11 月15 日代筆遺囑、系爭95年10月30日遺言書為據。是原告自應就前開系爭抵押權係虛偽登記等有利於己之事實，負舉證之責，且系爭95年11月15日代筆遺囑、系爭95年10月30日遺言書是否具備實質證據力，即應由本院調查審認後始能斷定。

㈡經查：

⒈就張容榕簽發系爭本票及設定系爭抵押權時之情形而言：

⑴系爭本票形式上為真正，且系爭本票之發票日為93年6 月10日，為兩造所不爭；另系爭抵押權之原因發生日期為93年6月10日乙情，此有本院依職權調閱本院102 年度司拍字第60號卷所附抵押權設定契約書可稽。

⑵證人曾淑芳於本院證稱：認識張容榕與被告係因該2 人找伊代辦系爭抵押權設定及系爭不動產過戶等事宜，該2 人包含繳稅、領權狀，至少到事務所3 、4 次；當時辦理系爭抵押權時，張容榕自己有說爸爸有1 筆錢要給被告，但先給張容榕，張容榕一直沒有給被告，要等被告結婚時才給，所以就連利息合計500 萬元就辦理本件抵押權設定，且當時2 人都有到場，印象中只有給張容榕簽名，伊習慣上都只有給借款人簽名；另張容榕於辦理系爭抵押權設定時在伊面前簽立系爭本票，當時精神狀況都正常，惟伊沒有聽到2 人如何彙算這筆錢，也沒有聽到張容榕為何不直接把錢交給被告之原因等語（見本院卷第116 頁至第117 頁）。足認張容榕及被告委任證人曾淑芳辦理設定系爭抵押權之同時，張容榕當場簽發並交付系爭本票予被告以供擔保，及張容榕曾向證人曾淑芳提及係因張容榕將父親要交予被告結婚用途之金錢，惟未交付被告，故連同利息合計500 萬元，始設定系爭抵押權等情屬實。

⒉就系爭95年10月30日遺言書、系爭95年11月15日代筆遺囑之內容以觀：

⑴系爭95年11月15日代筆遺囑、系爭95年10月30日遺言書，形式上為真正，均為兩造所不爭。

⑵觀諸系爭95年10月30日遺言書內容略以：「法官大人檢查官大人鈞鑒 遺言書：民女本名是張瓊枝自懂事以來，知道我家是富有人家……我身體很差，體弱多病，父親曾經有喪女之痛，很怕我再有任何不幸發生，所以特別的疼愛我，直到我7 歲要上學的年紀，都不讓上學……。父親就在67年到68年偷偷給我貳佰萬元，是要給最小的妹妹張瓊雪（即被告）做嫁妝，叫我不能給任何人知道（包括母親、兄弟姐妹和妹妹以後嫁的丈夫），因為妹妹個性很直太小不懂事，所以我把這些錢投資黃金買賣賺了很多錢，不幸丈夫李隨得在情報局倒會很多錢約四佰多萬元，我很生氣提出離婚，所以寫協議離婚字據，財產歸女方，恐口無憑且所有會錢均由男子負責。……我這一輩子被李隨得打我虐待我，又騙我一輩子的錢，不計其數的錢，又打我兒子吳明道30年，又再父親棺材面前打我二妹張基玉，總種惡劣行為太多太多了，真是無恥到了極點，如今我已病入膏亡了，全身疼痛難奈，萬一我不幸死了，後事交由妹妹張瓊雪已改名張育榕全權處理後事土葬，我不要李隨得來處理我的後事，千萬不要通知夫李隨得大女兒李玨昀小女兒李宣葉及吳明道大兒子，我不要他們共4 人來跟上香拜拜，不要靠近我的屍體，因為他們太虛偽了。太惡毒了。我怕的極為惶恐，他們實在太可怕了。子女太不孝了，太自私，沒有一個人出來照顧我，我已將死之人，只有妹妹張育榕常在身邊照顧我，鼓勵我勇敢堅強活下去，千萬不要自殺，我很感動淚流滿面，千金萬金都難買這份的妹妹深情，所以我將所有財產全部給妹妹張育榕，後事也都交由她處理」等語（見本院卷第60頁至第69頁）。益見張容榕於系爭95年10月30日遺言書中就其身世娓娓道來，並抒發己身遭遇，及就其父親在67年到68年交付200 萬元以作為被告之嫁妝，而交待張容榕不要讓其他人知情，並因當時被告年紀尚小，張容榕遂將200 萬元投資黃金買賣賺錢，更提及張容榕對於李隨得及原告之情感，因李隨得之負債、己身之病況等情形而不欲李隨得及原告處理其後事之感觸，及對於被告照顧之情之感謝並透露姐妹情深之誼，字裡行間猶仍情緒激動，其所述之感情互動狀態，確係真情流露；另衡以系爭95年10月30日遺言書抬頭：「法官大人檢查官大人鈞鑒」等語。則系爭95年10月30日遺言書應係已預知將來會有產權紛爭之情況下所為真情流露之文書，並非誘導下所生之表達。

⑶95年11月15日張容榕代筆遺囑內容略以：「立遺囑人張容榕（原名張瓊枝）因罹子宮頸癌、疼痛、胸椎閉鎖性骨折等病痛，不良於行，前於九十五年十一月五日晚上，在曾淑芳代書處親筆遺囑，未盡完整；九十五年十一月十日在南投地方法院自書遺囑亦未盡完整，特指定林瓊嘉律師、石嫻如、方鴻枝律師三人為見證人，並由林瓊嘉律師依立遺囑人口述意旨，記錄如后：一、立遺囑人往生後，所有喪葬事宜，完全由胞妹張育榕單獨全權處理，本人配偶李隨得、子女吳明道、李玨昀、李忻怡（改名李宣葉）無庸祭祀，亦不得接近遺體，張育榕勿通知本人配偶、子女喪事，以免干擾本人清靜。……。三、本人所有坐落地號：南投縣中寮鄉○○○段○○○號土地，及地上門牌號碼：南投縣中寮鄉○○○村○○○號之房地（與李隨得共有，持分二分之一），全部贈與張育榕；如有任何人之奠儀，政府補助均由胞妹張育榕一人領取所有。四、……。因本人長年與胞妹張育榕情感深厚，與李隨得因婚姻訴訟，現在台灣高等法院台中分院審理中，本遺囑委由張育榕親自執行，任何人均不得異議，希張育榕及全體遺族尊重本人遺願。以上遺囑係出於本人自由、清醒之意識」等語（見本院卷第58頁至第59頁）。

⑷另證人林瓊嘉於103 年3 月18日偵查中證稱：當時張容榕和被告一起來事務，張容榕未告知預立遺囑的原因，但張容榕很害怕李隨得且對李隨得不信任，伊覺得當時張容榕的精神意識狀況沒問題，張容榕先口述遺囑內容，由伊繕打草稿並經張容榕確認後才手寫代筆遺囑，張容榕親自在伊面前簽名並捺指印且有附印鑑證明，在伊面前的遺囑乃不容許不實的誘導或操控，惟張容榕與被告事先有無協議，伊無從了解等語（見南投地檢署102 年度偵字第2773號卷第33頁至第34頁）。

⑸依證人林瓊嘉於偵查中之證述情節及系爭95年11月15日代筆遺囑內容，可知張容榕於簽寫系爭95年11月15日代筆遺囑時，精神狀況正常，且系爭95年11月15日代筆遺囑之原因係為補充於95年年1 月5 日晚上，在曾淑芳代書處親筆遺囑，及95年11月10日在本院之自書遺囑等未盡完整之處，並表示：張容榕所有喪葬事宜，完全由被告單獨全權處理，李隨得及原告無庸祭祀，亦不得接近遺體，將系爭不動產贈與被告、奠儀及政府補助由被告受領。又系爭95年10月30日遺言書之日期係於95年10年30日，系爭95年11月15日代筆遺囑之日期係於95年11月15日，則系爭95年10月30日遺言書係於系爭95年11月15日代筆遺囑前所書立，且系爭95年11月15日代筆遺囑對於張容榕身後之事，亦大致與系爭95年10月30日遺言書相同，足徵系爭95年10月30日遺言書之內容確為張容榕之意思無訛。

⒊基上，被告與張容榕於93年6 月間委任證人曾淑芳設定系爭抵押權時，曾提及張容榕將父親要交予被告結婚用途之金錢，連同利息合計500 萬元，始以設定系爭抵押權並開立系爭本票以供擔保；且於相隔2 年後，張容榕復於系爭95年10月30日遺言書中提及上情，益徵上開證人曾淑芳證述為真。是被告抗辯系爭95年10月30日遺言書提及張容榕代被告保管嫁妝200 萬元，並挪用投資，而因有獲利，遂同意給付被告500 萬元，並以設定系爭抵押權及開立系爭本票作為擔保等語，應屬有徵，堪足採信為真正。

㈢按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。次按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736 條、第737 條分別定有明文。再按，和解內容倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行（最高法院83年台上字第620 號判例參照）。

㈣經查，觀諸系爭95年10月30日遺言書提及張容榕代被告保管嫁妝200 萬元，並挪用投資，而因有獲利，遂同意給付被告500 萬元，並以設定系爭抵押權及開立系爭本票作為擔保等情，業經認定如上，足見張容榕與被告至遲於設定系爭抵押權時（即93年6 月14日），已針對上開保管200 萬元嫁粧及返還數額等以500 萬元作為返還贈與物及其孳息達成合意，並以設定系爭抵押權及開立系爭本票為擔保以達成和解，而具有消滅原有之法律關係，另以和解契約法律關係替代之意思。是被告抗辯張容榕與被告間存在500 萬元（即返還贈與物及其孳息）債權債務關係乙節，應可採信。

㈤原告固主張張容榕與李隨得自93年起至96年間迭有爭訟，張容榕為規避李隨得分配其財產，遂於93年間與被告虛偽設定系爭抵押權等語。惟查：李隨得係於95年間對張容榕提出離婚訴訟，經臺灣臺中地方法院95年度婚字第355 號、臺灣高等法院臺中分院95年度家上字第112 號判決離婚，且臺灣高等法院臺中分院95年度家上字第112 號判決於96年4 月3 日宣示判決，為兩造不爭之事實；又李隨得係於95年2 月9 日向臺中地方法院向被告起訴請求離婚，此有李隨得所提95年2 月8 日民事離婚狀附於臺中地方法院95年度婚字第355 號在卷可參（見臺中地方法院95年度婚字第355 號第4 頁至第8 頁）。足見系爭抵押權之設定係早在李隨得提起上開離婚訴訟之前，則二者間並非如原告主張之時序關係，即難謂系爭抵押權之設定係為規避李隨得訴請離婚而欲分配張容榕之財產。是原告上開主張，即非可採。

㈥原告復主張被告曾向原告起訴清償借款事件，經本院以102年度投簡字第316 號判決駁回，並認定被告與張容榕容間未存在500 萬元消費借貸關係。然而，觀諸本院以102 年度投簡字第316 號判決內容略以：「原告（即本件被告）對其所主張與張容榕有500 萬元之消費借貸關係存在，既未能就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付，消費借貸關係有效成立之積極事實，舉證證明之，則原告（即本件被告）主張其與張容榕間有500 萬元消費借貸係存在，張容榕已於101年8 月6 日死亡，被告吳明道、李玨昀、李宣葉等三人（即本件原告）為張容榕之繼承人，應負連帶清償責任，爰依消費借貸及繼承之法律關係，請求被告三人（即本件原告）連帶給付40萬元及法定遲延利息，即屬無據，不應准許」等語（見本院卷第94頁），足見上開判決係以被告與張容榕間關於500 萬元消費借貸關係，未能就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付為舉證而判決駁回。惟抵押權之成立以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權發生上（成立上）之從屬性。因此，系爭抵押權所擔保之債權，本不以消費借貸之法律關係為限，僅需以債權存在為前提，而張容榕與被告間存在500 萬元債權債務關係，業經本院認定如上；況被告不服本院102 年度投簡字第316 號判決而提起上訴，案經本院以103 年度簡上字第13號受理且目前尚在審理中。是原告此部分之主張，難認有據。

㈦另按刑事訴訟所調查之證據及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力（最高法院38年穗上字第87號判例參照）。本件被告與張容榕間存在500 萬元債權債務關係，業經本院認定如上，被告經檢察官另案提起公訴，固據原告提出南投地檢署檢察官102 年度偵字第2773、2774號起訴書為證，然上開起訴事實，尚在本院刑事庭以103 年度易字第200 號審理中，自不足資為系爭抵押權係虛偽登記之證明而推翻本院前開之認定。

六、綜上所述，本件原告主張張容榕與被告間設定系爭抵押權為通謀虛偽意思表示，然原告未能就設定系爭抵押權時被告有何通謀虛偽意思表示乙節，舉證以實其說；另本院斟酌張容榕提供系爭不動產設定系爭抵押權、證人曾淑芳之證詞及系爭本票之簽發原因、系爭95年11月15日代筆遺囑及系爭95年10 月30 日遺言書之內容等全辯論意旨及調查證據之結果，而認被告就其與張容榕間存在500 萬元債權債務關係，已為相當之證明，而原告就此並未提出有利於己之反證，堪認被告就系爭抵押權擔保債權之存在已盡舉證之責。故被告依法即得據以行使抵押權而對系爭不動產聲請強制執行並受償569,999 元（見本院卷第167 頁），自非屬因故意或過失不法侵害原告對系爭不動產之所有權，即難認為對原告有何不法侵害權利之事實，亦難謂被告基於債權人身分分配受償拍賣系爭不動產之價金569,99 9元，並無法律上之原因。從而，原告依侵權行為或不當得利之法律關係，請求被告給付原告569,999 元及自103 年10月8 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。

七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一審酌，附此說明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項文本。

以上正本，係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如