臺灣南投地方法院109年度原訴字第20號

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　 109年度原訴字第20號

原告

谷明煒

原告

曾開山

共同訴訟代理人

曾彥錚律師

複代理人

葉日謙律師

被告

曾伯郎

訴訟代理人

林松虎律師

上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國110 年3月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受裁判事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條定有明文。經查：

㈠原告於起訴時聲明一為：本院108年度埔原簡字第3號簡易判決即本院109年度司執字第14128號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）之「執行名義」不得執行（見本院卷第11頁）；嗣於民國109 年10月12日以補正狀變更聲明一為：系爭強制執行事件之「全部強制執行程序」，應予撤銷（見本院卷第63頁）；核屬更正其法律上之主張，非屬訴之變更，依上開規定，要無不可。又原告於同年11月23日以準備狀變更聲明一為：系爭強制執行事件，關於命訴外人潘秀茹、練登豐將坐落南投縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地）上如前開判決附圖所示編號A 部分，面積17平方公尺之鐵皮附屬建物、編號B部分，面積216平方公尺之二層鐵皮主建物、編號C1部分之水塔1、編號C2部分之水塔2拆除（下稱系爭建物），並將該部分土地返還被告之部分（下稱「關於拆屋還地執行程序」），應予撤銷（見本院卷第207 頁）；則屬減縮應受判決事項之聲明，合於上開規定，應予准許。

㈡原告於起訴時聲明二為：被告應將系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為原告曾開山及訴外人曾彩評共有，權利範圍各為2分之1（見本院卷第11頁）；嗣於109 年11月10日準備程序期日時變更聲明二為：被告應將系爭土地，以南投縣○里地○○○○00○○○○○000000號及104 年埔資字第045800號之所有權移轉登記予以塗銷，回復為原告曾開山及曾彩評共有，權利範圍各為2分之1（見本院卷第115頁至第116頁）。核屬補充其事實上之陳述，非屬訴之變更，自屬適法。

二、次按當事人是否適格，應依原告起訴所主張之事實定之，而非依法院調查之結果定之（最高法院92年度台上字第919 號判決意旨參照）。經查：原告既主張其等為系爭強制執行事件中關於拆屋還地執行程序之執行標的物所有人，依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴；依前開說明，自無當事人不適格之情事；至被告辯稱原告並非系爭土地所有人，且僅為系爭建物之繼受人，為執行名義效力所及之人，是原告提起本件訴訟，當事人不適格等等，容有誤會，合先敘明。

貳、實體事項

一、原告起訴主張：

㈠系爭土地為原住民保留地，由原告曾開山於89年2 月14日因地上權期間屆滿取得系爭土地2分之1應有部分，另由曾彩評於103 年11月27日因耕作權期滿，登記取得系爭土地2分之1應有部分。

㈡嗣原告曾開山於系爭土地上興建同段102 建號之房屋1 棟（下稱相關房屋），並於98年間將相關房屋、系爭土地應有部分2分之1，出售予非原住民之訴外人廖秋霞，並借名登記於為原住民之被告名下，再由被告以之設定擔保債權額為新臺幣（下同）1,000 萬元之最高限額抵押權予廖秋霞，確保廖秋霞之權益。曾彩評於104年間亦將系爭土地應有部分2分之1 出售予廖秋霞，並借名登記於被告名下。至此，系爭土地已全數登記為被告所有，然實質享有所有權者均為廖秋霞。

㈢原住民保留地依山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第18條第1 項規定，承受人以原住民為限。系爭土地因前開借名登記關係，而登記在被告名下，然實際所有權人為廖秋霞，乃為規避前開強行禁止規定所為之脫法行為，是應認系爭土地之「買賣債權行為」、（原告曾開山、曾彩評與被告間）「移轉登記物權行為」、（被告與廖秋霞間）「借名登記債權行為」，依民法第71條本文規定，均屬無效，則系爭土地之所有權人，仍為原告曾開山、曾彩評（於105年7月11日過世，其所有系爭土地應有部分2分之1，由包括其配偶即原告谷明煒之全體繼承人公同共有）。原告自得依民法第828 條第2項準用第821條為其餘全體共有人之利益，依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷前開妨害所有權歸屬之移轉登記。

㈣又練登豐曾於97年、102 年間分別與原告曾開山、曾彩評簽立租賃契約，並興建門牌號碼為仁愛鄉大同村信義巷82之1附1 號之未辦保存登記建物。然而，系爭土地經全數登記為被告所有後，實質享有所有權之廖秋霞竟無視前開租賃關係，以被告名義對練登豐提起拆屋還地之民事訴訟，經本院以108年度埔原簡字第3號、108年度原簡上字第2號等確定判決，命練登豐應拆除前開未辦保存登記建物（拆除範圍即系爭建物），並將系爭土地返還予被告。

㈤因被告執前開確定判決及確定證明書作為執行名義（下稱系爭執行名義），向本院聲請強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案。練登豐為維護自身權益，遂將系爭建物之事實上處分權之應有部分2分之1贈與原告谷明煒，故而，原告谷明煒同時為系爭土地共有人及系爭建物之事實上處分權人。原告曾開山自得本於系爭土地所有權人身分、原告谷明煒亦得本於系爭土地所有權人及系爭建物事實上處分權人身分，主張對系爭強制執行事件中關於拆屋還地執行程序之執行標的物（系爭土地、系爭建物）享有足以排除強制執行程序之權利存在，自得依強制執行法第15條規定，請求撤銷前開執行程序。

㈥爰依強制執行法第15條、民法第767條第1項中段等規定提起本件訴訟，並聲明：如前開最終變更、補充後之聲明所示。

二、被告則抗辯略以：

㈠系爭土地已登記為被告所有，而依土地法所有之登記，具有絕對真實之公信力，於提起塗銷登記之訴獲勝訴判決確定前，登記不失其效力，是被告為系爭土地所有權人，原告自非所有權人。

㈡原告曾開山、曾彩評係將系爭土地出賣移轉與被告，且被告與廖秋霞間並無借名登記關係存在。至被告以系爭土地為抵押物設定最高限額抵押權予廖秋霞乙節，僅係為擔保廖秋霞對被告之債權及相關房屋之價值，不能據此認有借名登記關係存在。

㈢原住民保留地開發管理辦法第18條第1 項規定，並非禁止規定，與同辦法第15條第1 項規定之性質，尚不相同，縱被告與廖秋霞間有借名登記關係存在，亦不能認系爭土地出賣移轉行為無效。原告曾開山、曾彩評於將系爭土地移轉登記予被告後，已非所有權人，則原告曾開山、谷明煒（曾彩評之繼承人）自不得請求塗銷前開移轉登記。

㈣又系爭強制執行事件所憑之系爭執行名義，乃確定終局判決，且原告谷明煒乃系爭執行名義確定後，始受讓系爭建物之事實上處分權，自為系爭執行名義效力所及之人。原告均非系爭土地之所有權人，原告谷明煒縱為系爭建物之事實上處分權人，亦為系爭執行名義效力所及，其等提起第三人異議之訴，顯無理由。

㈤並聲明：如主文第1項所示。

三、兩造不爭執事項：

㈠系爭土地為原住民保留地，由具原住民身分之原告曾開山於89年2 月14日，因地上權期間屆滿，取得系爭土地2分之1應有部分。另由具原住民身分之曾彩評於103 年11月27日，因耕作權期間屆滿，取得系爭土地2分之1應有部分。

㈡坐落系爭土地上相關房屋，為原告曾開山於93年7月9日辦理第一次登記而原始取得之建物。

㈢原告曾開山於98年4月7日將系爭土地應有部分2分之1及相關房屋，以買賣為原因移轉登記予具原住民身分之被告；被告嗣於同年月24日將系爭土地應有部分2分之1及相關房屋為抵押物，共同設定擔保債權總金額1,000 萬元之最高限額抵押權予廖秋霞。被告嗣又於102 年8月8日將相關房屋，以買賣為原因移轉登記為廖秋霞所有。

㈣曾彩評於104 年5月8日將系爭土地應有部分2分之1，以買賣為原因移轉登記予被告。

㈤曾彩評於105年7月11日死亡，具原住民身分之原告谷明煒為曾彩評配偶，即繼承人之一。

㈥練登豐為於系爭土地上經營修車廠之生意，並興建門牌號碼為仁愛鄉大同村信義巷82之1附1號之未辦保存登記建物。被告前以前開未辦保存登記建物（範圍即系爭建物）無權占有系爭土地為由，對練登豐及潘秀茹提起拆屋還地等事件之民事訴訟，經本院埔里簡易庭以108年度埔原簡字第3號、本院以108年度原簡上字第2號判決命練登豐、潘秀茹應將坐落系爭土地上之系爭建物拆除，並將該部分土地返還與被告，前開判決並已確定。練登豐、潘秀茹就前開確定判決提起再審之訴，經本院以109年度原再易字第2號判決再審之訴駁回。

㈦被告執前開確定判決及確定證明書為執行名義（即系爭執行名義），向本院聲請對練登豐、潘秀茹為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案。

㈧練登豐於109年8月間與原告谷明煒簽立建築改良物所有權贈與移轉契約書，將前開未辦保存登記建物權利範圍2分之1贈與原告谷明煒。

四、兩造爭執事項：

㈠就前開不爭執事項㈡所為系爭土地及系爭房屋之移轉登記行為，是否均因廖秋霞與被告間之借名登記關係，才登記於被告名下？

㈡如有前開借名登記關係存在，則廖秋霞與被告間就系爭土地借名登記契約之債權行為，及被告與原告曾開山、曾彩評間就系爭土地買賣契約之債權行為、所有權移轉登記之物權行為，是否有違反山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第18條第1 項之強行規定，而屬無效？亦即，系爭土地之真正所有權人是否仍為原告曾開山、包含原告谷明煒在內之曾彩評之全體繼承人？

㈢原告聲明一提起第三人異議之訴是否有理由？

㈣原告聲明二請求將系爭土地塗銷回復登記予原告曾開山及曾彩評共有，有無理由？

五、本院之判斷：

㈠前開兩造不爭執事項㈠至㈧，為兩造於本院行準備程序時所不爭執（見本院卷第278 至279 頁），復有系爭土地登記第一類謄本暨異動索引、原告谷明煒之戶籍謄本、前開未辦保存登記建物之建築改良物所有權贈與移轉契約書暨契稅繳款書及贈與稅免稅證明書與南投縣政府稅務局房屋稅籍證明書、系爭土地應有部分及相關房屋申請（原告曾開山與被告間) 所有權移轉登記時之申請相關資料、系爭土地應有部分申請（曾彩評與被告間）所有權移轉登記時之申請相關資料、相關房屋申請（被告與廖秋霞間）所有權移轉登記時之申請相關資料、系爭土地應有部分及相關房屋申請（被告與廖秋霞間）設定抵押權登記時之申請相關資料等件在卷可憑（見本院卷第79至100、69、31至38、125至154、159至190、245至274 、293至306頁），並經本院調取系爭執行名義拆屋還地等事件及本院109年度原再易字第2號再審之訴事件卷宗核閱屬實，均堪認為真實。

㈡按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條本文固有明文。然法律行為所違反之法律規定，性質倘屬「取締規定」，而非「效力規定」者，當無民法第71條之適用（最高法院68年度第3 次民事庭庭推總會議決議㈠、68年度台上字第879 號判決意旨參照）。又法規內容若在禁止當事人為一定行為，而屬「禁止規定」者，法院倘權衡該規定之規範目的、實效性，規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形，締約當事人間之信賴保護、誠信與公平，交易之安全等節後，足認該規定雖在禁遏當事人為一定行為，然非否認該行為之私法效力時，該法規性質上應僅屬「取締規定」，而非「效力規定」，則當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧管制目的及契約自由（最高法院103 年度台上字第976號判決意旨參照)。至所謂「脫法行為」，係指當事人為迴避強行法規之適用，透過迂迴方法，以達成該強行法規所欲禁止之效果而言，因該行為已實質達成該強行法規所企禁止之效果，而違反該法律規定之意旨，尚非法之所許，自屬無效（最高法院87年度台上字第2834號判決意旨參照）。然而，此所謂遭迴避之強行法規，自亦以效力規定為限，否則當無依民法第71條本文規定無效之理甚明。

㈢原告主張系爭土地為原住民保留地，係因被告與廖秋霞間之借名登記關係，始登記至被告名下，實質所有權人仍為廖秋霞，乃規避山坡地保育利用條例第37條第2 項及原住民保留地開發管理辦法第18條等禁止規定之脫法行為，故買賣行為、移轉登記行為、借名登記行為，均為無效，是系爭土地之所有權人，仍為原告曾開山、曾彩評（死亡後為包括原告谷明煒在內之全體繼承人公同共有）等等，為被告所否認。經查：

⒈依山坡地保育利用條例第37條第2 項授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第15條規定「原住民於原住民保留地取得承租權、無償使用權或依法已設定之耕作權、地上權、農育權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，『不得』轉讓或出租」，此規範係採「不得」之用語，應屬「禁止規定」；且其規範旨在保障依法受配原住民之生活，以保障原住民之權益，避免非原住民脫法取巧，使原住民流離失所，係屬「效力規定」，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效（最高法院88年度台上字第3075號、89年度台上字第1714號、103年度台上字第2279 號判決意旨參照），於我國司法實務上，較無爭議。再衡以前開管理辦法第16條第1 項規定「違反第15條不得轉讓或出租規定者，鄉（鎮、市、區）公所得收回原住民保留地外，對已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記」，而就違反前開規範之情況，特別設有收回土地、塗銷登記等規定，是認其屬「效力規定」當屬無疑。

⒉然山坡地保育利用條例第37條第2 項、原住民保留地開發管理辦法第18條第1 項所規定「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限，亦即，原住民取得原住民保留地所有權後，其移轉之承受人以原住民為限」，係採「以原住民為限」等用語，而非採「不得」讓與原住民以外之人之規範模式，則是否屬禁止規定，已屬有疑，其規範性質，是否當然同為效力規定，亦非無疑。再衡以違反此規範時，並未設有如前該管理辦法第16條之規定或類似規定存在，應足認規範者就違反前開管理辦法第15條及第18條之效果，有意為不同之設置，是前開管理辦法第18條規定，應不屬效力規定甚明。另原住民保留地之買賣，承買人雖非原住民，惟如約定由承買人指定登記與任何具有原住民身分之第三人，或具體約定登記與具有原住民身分之特定第三人，即非民法第246 條第1 項以不能之給付為契約之標的，其契約自屬有效，是原住民保留地之出賣人與承買人訂立系爭土地買賣契約時，倘已同時約定將系爭土地移轉登記與具有原住民身分之人，則前開「買賣契約」，自為有效（最高法院102 年度台上字第2189號判決意旨參照）。

⒊從而，縱認原告主張系爭土地為原住民保留地，係因被告與廖秋霞間之借名登記關係，始登記至被告名下，實質所有權人仍為廖秋霞等事實為真實，而認原告曾開山及曾彩評與被告間之「買賣債權行為」、被告與廖秋霞間之「借名登記債權行為」，有違反（或迂迴規避）前開條例第37條第2 項、管理辦法第18條第1 項規定之意旨，亦不能據此即認該等「買賣債權行為」、「借名登記債權行為」依民法第71條本文規定無效。

⒋再者，原告曾開山、曾彩評將系爭土地所有權移轉登記與具原住民身分之被告之事實，已如前述，則其等間之所有權「移轉登記物權行為」本身，既係以原住民為移轉之受讓人，自未違反前開條例及管理辦法「移轉之承受人以原住民為限」之規定；且物權（處分）行為不若負擔行為涉及法律價值判斷問題，是當無所謂透過迂迴方式以達成強行法規所欲禁止效果之脫法行為存在；況前開條例第37條第2 項及管理辦法第18條等規定，亦非屬效力規定，自不能認前開「移轉登記物權行為」依民法第71條本文規定無效。

⒌至原告固援引最高法院100年度台上字第775號裁定為其論據，然該裁定係以上訴不合法而駁回上訴，尚難作為本件參考。原告又援引最高法院107 年度台上字第90號判決為其論據，然該判決僅係闡述前該管理辦法第15條、第18條等規定之立法意旨，全未提及違反（或迂迴規避）前開辦法之效果，亦無從作為本件參考。原告另援引臺灣高等法院花蓮分院106年度原上易字第7號判決意旨為其論據，該判決固認買賣契約、借名登記契約，屬脫法行為而無效，然而，該見解本不拘束本院之認定，況該判決僅認買賣契約、借名登記契約等債權行為無效，而將該案當事人請求將原住民保留地所有權移轉登記予其所指定之第三人名下之訴訟予以駁回，並未認所有權移轉登記之物權行為無效，則基於處分行為之無因性及獨立性原則，物權行為當不因其基礎原因之債權行為有無效、撤銷、不存在等情形而失其效力（最高法院105 年度台上字第1140號判決意旨參照），亦即，原所有權人因物權之變動而喪失之所有權，並不因債權行為之瑕疵（不成立、無效、撤銷）而當然回復，除物權行為本身亦有瑕疵（不成立、無效、撤銷）外，原所有權人自不得再行使民法第767 條所規定之權利（最高法院104年度台上字第1402、473號判決意旨參照），是原告曾開山及曾彩評先後移轉系爭土地應有部分予被告，並辦妥登記，被告即為系爭土地所有人，原告主張原告曾開山、曾彩評（死亡後為全體繼承人公同共有）仍為系爭土地所有人乙節，亦不可採。

⒍綜上所述，原告曾開山、曾彩評與被告間就系爭土地所為所有權「移轉登記物權行為」，及其等間之「買賣債權行為」，暨被告與廖秋霞間之「借名登記債權行為」，均屬有效；且系爭土地應為被告所有等節，應堪認定。

㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文，可知，僅所有人或依法律規定得行使所有權之人，方屬得行使此請求權人之主體。原告主張系爭土地為原告曾開山、曾彩評之全體繼承人（包括原告谷明煒）所有，得本於所有權人之身分，依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭土地所有權移轉登記，並回復登記為原告曾開山、曾彩評共有等等，為被告所否認。經查：系爭土地係被告所有，並非原告曾開山與曾彩評（之全體繼承人）共有，已如前述，則揆諸前開說明，原告自不得據所有人物上請求權規定請求被告塗銷系爭土地之移轉登記。

㈤按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條定有明文。而所謂「就執行標的物有足以排除強制執行之權利」者，應指第三人就執行標的具有排他與優先之權利而言，一般係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在等情形，雖不以前開例示之所有權等權利為限，然仍應以物權或其他具有對示性、排他性效力之權利為限。至未經保存登記建物之「事實上處分權」，我國司法實務上固承認其得作為交易標的，然僅屬便宜措施，其究非法定之物權，且其無法如一般不動產物權，以「登記」作為公示方法，亦無法如動產般，能以「占有」以完全彰顯物權內容，是其取得與變動，尚無法以一定之公示方法表現，亦難認屬習慣法所形成之物權，從而，不應認其能具有對世效及排他性，自非屬強制執行法第15條所定足以排除強制執行之權利（最高法院72年度台上字第3628號、96年度台上字第1109號、臺灣高等法院臺中分院109 年度再易字第40號判決意旨參照）。而執行名義為確定終局判決者，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人，亦有效力，強制執行法第4 條之2 第1 項第1 款定有明文。

㈥原告主張系爭土地為原告曾開山、曾彩評之全體繼承人（包括原告谷明煒）所有，系爭建物之事實上處分權為原告谷明煒享有，其等自得本於系爭土地所有權人身分、系爭建物事實上處分權人身分，主張對系爭強制執行事件關於拆屋還地執行程序之執行標的物即系爭土地、系爭建物享有足以排除強制執行程序之權利存在，依強制執行法第15條規定，請求撤銷前開執行程序等等，為被告所否認。經查：

⒈系爭強制執行事件中，關於拆屋還地執行程序之執行標的物，分別為系爭土地、系爭建物。其中系爭土地係被告所有，並非原告曾開山與曾彩評（包括原告谷明煒在內之全體繼承人）共有，已如前述，且原告亦未主張或證明其等對於系爭土地享有其他足以排除系爭強制執行程序之權利存在，自不得主張排除以系爭土地為執行標的物之執行程序。

⒉系爭建物為練登豐所興建之未辦保存登記建物，練登豐嗣於109年8月間將系爭建物之事實上處分權應有部分2分之1讓與原告谷明煒，固如前述，然揆諸前開說明，事實上處分權非屬足以排除強制執行之權利，且原告亦未主張或證明其等對於系爭建物享有其他足以排除系爭強制執行程序之權利存在，自不得主張排除以系爭建物為執行標的物之執行程序。況且，縱認事實上處分權亦屬足以排除強制執行之權利，然而系爭強制執行事件所憑之系爭執行名義，乃確定終局判決，原告谷明煒復為該確定終局判決後，始受讓系爭建物之事實上處分權，業如前述，而屬該確定終局判決訴訟繫屬後為當事人之繼受人，自為該判決既判力所及，不能主張其為關於系爭建物為執行標的物之執行程序中之第三人。

⒊綜上所述，原告對系爭強制執行程序，關於拆屋還地執行程序之執行標的物，並無足以排除強制執行之權利，且以就系爭建物為執行標的物之部分，亦不得主張其為第三人，自不得提起第三人異議之訴，排除系爭強制執行事件關於拆屋還地之執行程序。

六、綜上所述，原告依強制執行法第15條、民法第767條第1項中段等規定提起本件訴訟，請求將系爭強制執行事件關於拆屋還地執行程序撤銷，及被告應將系爭土地所為所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為原告曾開山、曾彩評共有，為無理由，應予駁回。

七、末按當事人聲明之證據，法院應為調查，但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286 條定有明文。原告固聲請訊問證人即承辦代書吳孟鴻、王蔡桃紅、周淑燕等人，及訊問當事人即被告本人，以證明系爭土地係因被告與廖秋霞間之借名登記關係，始登記至被告名下等節，然查：縱認系爭土地是否係因被告與廖秋霞間有借名登記關係存在，始登記至被告名下，亦不足認買賣及借名登記之債權行為、所有權移轉登記之物權行為無效，業如前述，是以，並無再訊問前開人等之必要。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文。

民事第二庭審判長法 官 徐奇川