臺灣新北地方法院100年度訴緝字第66號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴緝字第66號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

余晨愷

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第16674號），本院判決如下：

主文

事實

一、余晨愷與李允文（業經本院於民國99年12月21日以99年度訴字第2364號判決判處有期徒刑1 年4 月，緩刑4 年，於100年1 月6 日確定）係朋友關係，2 人意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine）之犯意聯絡，於99年6 月6 日13時39分許，在UT網路聊天室上，由余晨愷口授，李允文打字之方式，在該網路聊天室，以代號「低銷出售」刊登「褲子低銷出售，只求成本意者密」、「4 ：1000」等留言，以向不特定之人兜售愷他命，適經臺北縣政府（現改制為新北市政府）警察局板橋分局偵查佐余俊賢瀏覽該網路時發現上開留言，遂以代號「板橋阿凱」佯稱願意購買新臺幣2千元之愷他命，余晨愷與李允文乃著手與喬裝買主之警員相互傳送交易愷他命之訊息，雙方相約在臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區○○○○路1 段3 巷口交易，並以余晨愷所有手機門號000000 0000 號供雙方聯絡。余晨愷與李允文即於同日15時30分許，前往該地點欲送交愷他命並收取金錢之際，經警當場查獲而未遂，並扣得余晨愷與李允文供販賣之愷他命共19包（驗餘淨重共9.3525公克）。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人即同案被告李允文於警詢之陳述，經檢察官、被告余晨愷及辯護人於本院審理時同意將該等證據資料列為證據調查，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法等不適當之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5 第1 項規定，認均具有證據能力。

二、證人李允文、余俊賢於偵查中之證述，均已於供前具結，且檢察官訊問程序，並無違背程序規定，以該供述作成之客觀條件及環境，並無顯不可信之情況，且被告與辯護人亦同意作為證據使用（本院卷第22頁），爰依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，認有證據能力。

三、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0993965 號毒品鑑定書1 份，為檢察機關所委託鑑定，為刑事訴訟法第206所稱之鑑定報告，為刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外規定，應有證據能力。

四、按刑事偵查技術上俗稱之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言，而所謂司法警察之「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；前者（即「釣魚」）純屬偵查犯罪技術之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力，而後者（即「陷害教唆」），因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力，最高法院著有98年度臺上字第4025號刑事判決可資參照。本件警方執行網路巡邏之際，被告與同案被告李允文即刊登如事實欄所載之販賣愷他命訊息，業據其等供明在卷，並有該等網頁列印資料附卷可稽，足見警方僅係對原已具有犯罪故意之被告，以設計引誘之「釣魚」方式，使其暴露犯罪事證而予以逮捕偵辦，核與「陷害教唆」之情形迥然有別，揆諸上開說明，自應認警方因此所取得之證據具有證據能力。其餘本院認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，本件被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，該等證據已經本院於審理時逐一提示予被告及辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告於警詢時、偵查中及本院準備程序中、審理時坦承不諱，核與證人李允文於警詢及偵查中之證述情節相符，並有證人余俊賢於偵查中之證稱，及本件警方執行網路巡邏之UT網際空間聊天室對話資料32頁與現場查獲照片8 張附卷可稽，且扣案之白色細結晶19包，經送請交通部民用航空局醫務中心鑑定結果，檢出含有愷他命（Ketamine)成份，有該中心99年6 月18日航藥鑑字第0993965 號毒品鑑定書影本1 紙在卷可查，堪認被告自白確與事實相符。綜上所述，本案事證已甚明確，被告犯行洵堪認定。

二、查愷他命（Ketamine) 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得擅自製造、運輸、販賣。本件被告意圖營利並基於販賣之意思，著手將愷他命出售予喬裝買主之警員，而為警當場查獲，致未能真正完成毒品交易，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告持有愷他命之低度行為應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與李允文就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。本院衡酌被告未遂之犯罪情狀，認與既遂犯之情形尚屬有間，危害程度較為輕微，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑；又被告於偵查中及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項遞減輕其刑。爰審酌被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟率為販賣毒品犯行，雖屬未遂，仍對社會治安造成潛在威脅，且有戕害他人身心及擴大毒品危害範圍之虞，又曾逃匿，經通緝歸案，不惟無端耗費國家、社會資源，尤見仍存畏罪僥倖之心，本應嚴懲，惟衡及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行，態度尚可及家庭經濟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其因一時失慮致罹重典，遭警方查獲後，迭於警詢時、偵查中及審理時一再坦認犯罪，惡性尚非重大，且應具悔意，經此偵審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認上開對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4 年，用啟自新，又為期被告能建立正確之價值觀，宜賦予其適當之社會處遇，爰再依刑法第74條第2 項第5 款之規定命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200 小時之義務勞務，並依同法第93條第1 項第2 款之規定於緩刑期間付保護管束。

三、按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰；至施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；從而，依同條例第18條第1 項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非第18條第1 項後段所定應沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪所用或所得之物，並不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據；故同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，亦即依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911 號刑事判決意旨參照）。本件扣案之愷他命（驗餘淨重9.3525公克），係被告供本件販賣所用之毒品，業據其於本院審理時供述明確，且屬本案查獲之違禁物，揆諸上揭說明，應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收；另扣案盛裝上開愷他命之包裝袋19個，係被告所有供本件販賣第三級毒品未遂罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定沒收之，該包裝袋既已扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，自毋庸再依同條項後段規定為追徵價額或以財產抵償之諭知。

四、至本件未扣案行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚），係被告所有供作本件聯絡販賣毒品事宜之物，業據被告於本院審理時供述明確，惟被告於本院審理時復供稱：警方逮捕過程中，伊將手機丟在路邊，已經找不到等語（本院卷第44頁），且卷內並無證據證明該手機尚仍存在而未滅失，故爰不諭知宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第70條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項第1款 ，判決如主文。

本案經檢察官張瑞玲到庭執行職務。