臺灣新北地方法院100年度訴字第2524號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　100年度訴字第2524號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

陳建宏

選任辯護人

林文凱律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第12905號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳建宏前因於民國97年9 月15日犯轉讓第三級毒品罪，經本院以97年度訴字第5409號刑事判決判處有期徒刑六月確定，於民國98年6 月26日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯之前科）。

二、陳建宏明知愷他命（ketamine）係經毒品危害防制條例列為第三級毒品，不得非法持有販賣他人，於99年12月19日晚間9 時12分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與黃竣堂（已因另案經本院100 年度訴字1319號刑事判決判處其犯成年人對少年販賣第三級毒品罪並定其應執行刑為有期徒刑九年確定）持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，知悉黃竣堂欲向其調取毒品轉賣他人，即基於販賣營利之意圖，同意將其持有之愷他命販售予黃竣堂以供黃竣堂持以轉賣，並約定於新北市○○區○○街之綽號「土豆」友人住處之巷口處交易，惟於黃竣堂抵達該處交易時，因攜帶現款不足，陳建宏遂即取消該次交易，而販賣未遂。

三、案經檢警對黃竣堂實施通訊監察查知穰與慶（另案偵辦）、陳建宏、黃竣堂等人間之毒品交易關係後，於100 年4 月11日通知陳建宏到案說明，始破獲上情。

四、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案認定被告陳建宏有罪之證據方法計有：⑴被告就其犯罪事實於警詢、偵查及審理中之自白；⑵證人黃竣堂於偵查之證言、⑶事實欄二所示之該通通聯之通訊監察錄音軌之譯文。經查，皆未發現有實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得該等證據方法之情形，且就上開⑵所示之具傳聞性質之供述證據部分（即被告以外之人於審判外之陳述部分），就證人於偵訊中結證之證言部分，依刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條之2 第2 項係有證據能力，是上開各該證據，均有證據能力；又被告及辯護人均捨棄對證人黃竣堂之詰問權，而上開各該供述及非供述證據均經本院於審理中依各該證據之調查方式為調查，自均可為本院為裁判之依據。

二、上揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時自白，核與證人黃竣堂於警詢及偵查中之證述情節相符，並有事實欄二所示之通訊監察錄音軌之譯文在卷可查，被告上開具任意性自白，查係與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、本案被告陳建宏有事實欄二所示之該犯罪行為，已如前證，茲就其犯行，論其罪刑如下：

㈠被告以事實欄二所示之方式約定販賣第三級毒品愷他命予黃竣堂，惟因黃竣堂現金不足而未將毒品交付黃竣堂，因其已著手於售賣行為惟未及賣出，應認屬販賣未遂，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡被告前曾受有如事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47 條第1 項之規定加重其刑。

㈢又被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。另按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，所謂「自白」，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同（最高法院98年度台上字第448 號判決要旨參照）。查以，被告於偵查及審理中對本案起訴之販賣第三級毒品予黃竣堂未遂之事實均坦承不諱，自屬於偵審中均有自白，爰依上開規定，減輕其刑。另就上開減輕事由，依刑法第70條、第71條第2 項，先依較少之數減輕之。

㈣另依卷內事證，本案檢警查獲被告毒品來源為穰與慶，查係因通訊監察所得資料，並非因被告供述而查獲，是本案自無毒品危害防制第17條第1 項規定之適用。

㈤爰審酌被告前甫因犯轉讓第三級毒品罪經執行完畢，仍又為本案犯行，難認被告已因前案執行而有所警惕悔悟，其所為除危害國民身體健康及社會風氣外，助長毒品流通，易導致社會危險，是其所為顯屬非是，檢察官雖請求量處有期徒刑八年，惟本案起訴犯行僅止於未遂，單就起訴事實而言，尚難認已達需量處檢察官求刑之刑度，且本案又符合毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕規定，是斟酌其本案之犯罪動機、販賣毒品之種類、數量、次數、尚未取得利益、考量其年齡與素行及犯後態度等一切情狀，茲量處主文所示之刑，以示懲儆。

㈦按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。本條項系採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院92年度台上字第6913號判決要旨參照）。是本案 被告持用以與黃竣堂聯絡上開毒品交易之未扣案之插用SIM 卡門號0000000000號之行動電話，就該SIM 卡（依國內各通訊業者前提供予司法院之資料，該等SIM 卡均歸屬申辦人所有）及行動電話（此部分可於執行時，由檢察官查閱通訊監察紀錄內之行動電話序號確定），查屬其所有並供其為本案販賣毒品所用之物，雖未經扣案，仍應諭知沒收，及如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王家春到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文