臺灣新北地方法院100年度易字第4422號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　 100年度易字第4422號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

王致凱

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第21248 、21249 號），本院判決如下：

主文

事實

一、王致凱明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不得持有或轉讓，竟分別於下列時、地，而為下列行為：

㈠王致凱先基於持有第三級毒品之犯意，於民國100 年7 月間某日，在新竹市某夜店內，以每公克新臺幣（下同）200 元之價格，向真實年籍姓名不詳綽號「家順」之成年男子（下稱「家順」），購入約250 公克之第三級毒品愷他命（包含如附表一編號1 至2 所示之第三級毒品愷他命5 包，純質淨重逾20公克以上），王致凱即基於持有第三級毒品之犯意，非法持有之，並將上開愷他命放置於其所駕駛之車牌號碼3659-KH 號自用小客車內。

㈡王致凱購入上開第三級毒品愷他命約250 公克後，於100 年7 月間某日，與李祥慶、陳彥甫前往宜蘭縣烏石港，因李祥慶、陳彥甫向王致凱表示欲施用愷他命，王致凱即另基於轉讓第三級毒品之犯意，隨即在宜蘭縣烏石港之沙灘上某處，無償轉讓第三級毒品愷他命1 小包（數量不詳）予李祥慶、陳彥甫，李祥慶、陳彥甫收受上開愷他命後，隨即將之摻入香菸內點燃後施用完畢。

㈢嗣於100 年8 月1 日晚間8 時50分許，王致凱在新北市板橋區○○○路112 號前為警查獲，經其同意搜索而在其所駕駛之車牌號碼3659-KH 號自用小客車內，扣得如附表一至附表三所示之物，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告王致凱所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程式中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程式之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程式進行之情事，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 規定，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程式；且依刑事訴訟法第273 條之2 及第159 條第2 項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

二、上開事實欄一㈠、一㈡，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見100 年度偵字第21248 卷第75頁至第76頁、本院100 年度易字第4422號卷第24頁、第28頁）：

㈠事實欄一㈠部分：被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上部分，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見100 年度偵字第21248 卷第75頁至第76頁、本院100 年度易字第4422號卷第24頁、第28頁），而扣案被告所持有如附表一編號1 所示之白色顆粒4 包、附表一編號2 所示之白色粉末1 包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含有愷他命成分（送驗如附表一編號1 所示之白色顆粒4 包，合計驗前淨重192.99公克，隨機抽取其中一包〈淨重49.52 公克，取0.88公克鑑定用罄，餘48.64 公克，檢驗出第三級毒品愷他命成分，純度約98％〉，推估附表一編號1 所示之愷他命4 包驗前總純質淨重約189.13公克；附表一編號2 所示之白色粉末1 包，驗前淨重4.7 公克，取1.22公克鑑定用罄，驗餘淨重3.48公克，純度約87％，推估驗前純質淨重約4.08公克），有內政部警政署刑事警察局100 年8 月18日刑鑑字第1000103172號鑑定書在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第21248 號卷第68頁）。此外，亦有查獲現場及扣案物照片11張在卷可參（見100 年度偵字第21248號卷第22頁至第27頁），並有如附表一編號1 至編號2 所示之愷他命共5 包扣案可佐，足見被告確持有純質淨重逾20公克以上之愷他命，被告之自白核與事實相符，堪信為真實，其持有純質淨重逾20公克以上之愷他命之犯行，洵堪認定。

㈡事實欄一㈡部分：被告轉讓第三級毒品部分，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見100 年度偵字第21248 卷第75頁至第76頁、本院100 年度易字第4422號卷第24頁、第28頁），核與證人李祥慶、陳彥甫於偵查中之證述相符（見100 年度偵字第21248 卷第60頁），又被告自承係持有事實欄一㈠所載之愷他命後，復另行起意轉讓愷他命1 小包予李祥慶、陳彥甫，此部分復有內政部警政署刑事警察局100 年8 月18日刑鑑字第1000103172號鑑定書1 紙在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第21248 號卷第68頁）及愷他命5 包扣案可稽。

㈢綜上所述，被告自白均與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告犯行均堪認定。

三、論罪科刑：

㈠按愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第第3 款所定之第三級毒品，依法不得持有或轉讓，被告持有如附表一所示之愷他命驗前純質淨重至少193.21公克，顯已逾毒品危害防制條例第11條第5 項所定純質淨重20公克以上之標準。是核被告如事實欄一㈠、一㈡所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪及同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。

㈡刑法上之吸收犯，其類型非僅以高度行為吸收低度行為之一種，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又高度行為吸收低度行為，係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，得論以吸收關係。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於較僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之提高，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於修法前施用行為吸收持有行為關係，應依行為不法內涵高低行為判斷標準，認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而不為施用毒品行為所吸收；另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。故縱本件被告雖犯事實欄一㈡所示之轉讓第三級毒品罪，但被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪仍應獨立認定犯罪，況被告係因證人李祥慶、陳彥甫表示欲吸食愷他命，方轉讓第三級毒品愷他命予李祥慶、陳彥甫，此部分顯係另行起意而為，故就此部分論罪，亦無違反一事不二罰原則之虞，合先敘明。

㈢被告以一行為同時轉讓愷他命1 小包予李慶祥、陳彥甫，為想像競合犯，應依刑法第55條規定以一罪論。

㈣被告所犯上開事實欄一㈠、一㈡所示之罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤爰審酌被告持有毒品及轉讓第三級毒品愷他命之行為，足以助長施用毒品之不良社會風氣，有害國人身心健康，其行為應予非難，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後尚能坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及定應執行刑及易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈥沒收：

⒈毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第

三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收（參見最高法院96年台上字第727 號判決意旨）。準此，扣案如附表一編號1、編號2 所示之愷他命，屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，於被告持有第三級毒品愷他命之主文項下宣告沒收，至鑑驗用罄部分，已不存在，自不得宣告沒收銷燬。

⒉扣案用以盛裝上開愷他命如附表二編號1 、編號2 所示之包裝袋5 只，於鑑定時既可與愷他命分別秤重，足證可與愷他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，係被告所有供持有愷他命所用之物，爰均依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併於被告持有第三級毒品愷他命之主文項下宣告沒收之。

⒊又按「沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。原判決事實欄記載如原判決附表一之一所示安非他命一包（驗餘淨重2.77公克）係曾○欽所有，供其施用之物。則該包安非他命與曾○欽所犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪似無關聯，如何能於所宣告曾○欽非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑下併予宣告沒收？原判決未就此詳予論述，要屬理由不備」（詳最高法院93年度台上字第744 號判決意旨）。查附表三編號1 至編號3 所示之物，被告供稱均係其所有，且供自己所犯施用第三級所用之物（見本院100 年度易字第4422號卷第24頁），參諸被告於本院準備程序及審理中均坦承本件犯行，若上開物品確係被告供持有第三級毒品愷他命所用，當無獨否認此節之必要，又被告為警察查獲後，經其同意採尿液檢驗，亦顯示愷他命陽性反應，是上開物品自應另行聲請單獨沒收銷燬或沒收之，是該等扣案物品均與本案被告被訴持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行及轉讓第三級毒品無關，自無從於本案併為沒收銷燬或沒收之諭知，公訴人認應附表三編號1 至編號3 所示之物應一併宣告沒收，尚有未洽。

⒋至被告如事實欄一㈡轉讓李祥慶、陳彥甫之愷他命1 小包（數量不詳），該毒品已脫離被告持有，而屬於證人李祥慶、陳彥甫所有，且證人李祥慶、陳彥甫證稱業已施用完畢，無證據證明尚存在，自無從於本件被告主刑項下併為諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第11條第5 項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第1項第1 款、第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官周芳怡到庭執行職務。