臺灣新北地方法院100年度訴字第2279號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第2279號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

謝曜丞

選任辯護人

王永春律師

被告

蕭立維

選任辯護人

王盈智律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第11809 號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝曜丞明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例所明定之第二級、第三級毒品，依法不得販賣，竟以門號0000000000號行動電話（門號申登人為陳肇明）作為販賣毒品聯繫工具，分別為下列販賣毒品行為：

（一）基於販賣甲基安非他命營利之犯意，於民國100 年3 月26日16時15分，接獲鄭仁潔以門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話撥打謝曜丞持用之門號0000000000號行動電話聯絡，表示欲購買「八一，按約4 公克」之甲基安非他命，2 人達成以現金交易之合意，相約交易地點在新北市○○區○○街254 號萊爾富便利商店前，通話完畢後約30分鐘內某時，謝曜丞即在該萊爾富便利商店前，販賣交付約4 公克甲基安非他命予鄭仁潔，鄭仁潔並交付價金新臺幣（下同）1 萬2,000 元，謝曜丞因而賺得不詳價差。

（二）基於販賣甲基安非他命營利之犯意，於100 年4 月2 日22時10分、22時11分、22時47分許，接獲鄭仁潔以門號0000000000號行動電話撥打謝曜丞持用之門號0000000000號行動電話聯絡，表示欲購買「八一，按約4 公克」之甲基安非他命，2 人達成以現金交易之合意，相約交易地點在上開萊爾富便利商店前，通話完畢後約30分鐘內某時，謝曜丞即在該萊爾富便利商店前，販賣交付約4 公克甲基安非他命予鄭仁潔，鄭仁潔並交付價金1 萬2,000 元，謝曜丞因而賺得不詳價差。

（三）基於販賣甲基安非他命、愷他命營利之犯意，於100 年4月10日16時18分、16時25分、16時31分許，接獲鄭仁潔以門號0000000000號行動電話撥打謝曜丞持用之門號0000000000 號行動電話聯絡，表示欲購買2 公克之甲基安非他命、1 公克之愷他命，2 人達成以現金交易之合意，相約交易地點在上開萊爾富便利商店前，通話完畢後約30分鐘內某時，謝曜丞即在該萊爾富便利商店前，販賣交付2 公克甲基安非他命、1 公克愷他命予鄭仁潔，鄭仁潔並交付價金8,300 元（其中甲基安非他命為8,000 元、愷他命為300 元），謝曜丞因而賺得不詳價差。

二、謝曜丞、蕭立維為朋友關係，2 人均明知具有殺傷力之改造槍枝、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，不得無故持有，謝曜丞竟於100 年3 月間某日，在新北市○○區○○路某便利商店前，向真實姓名年籍不詳綽號「小雞」之成年男子取得可發射子彈具有殺傷力如附表一編號1 所示之改造手槍1 支、附表一編號2 、3 所示非制式子彈10顆（其中7 顆具有殺傷力，3 顆不具殺傷力）及4 顆子彈（該4 顆子彈經謝曜丞於桃園縣迴龍山區試射完畢已滅失，且未扣案，無證據證明具有殺傷力，此4 顆子彈未據起訴），自斯時起，未經許可而持有上開可發射子彈具殺傷力如附表一編號1 所示之改造手槍、具殺傷力如附表一編號3 所示之非制式子彈。嗣蕭立維因債務糾紛，擔心自身安危，於100 年4 月19 日 凌晨1 時許，在其位於新北市○○區○○街23巷4 號辦公室，向謝曜丞借用上開如附表一編號1 所示之改造手槍1 支、附表一編號2 、3 所示非制式子彈10顆，並藏放於該辦公室內，自斯時起，蕭立維即未經許可而持有上開具殺傷力如附表一編號1 、3 所示之改造手槍、子彈。嗣100 年4月21日14時許，員警持本院核發之搜索票至謝曜丞位於新北市○○區○○街252 巷26號住處執行搜索，扣得附表二編號1 所示門號0000000000號行動電話1 支，並自謝曜丞隨身背包扣得甫自毒品上游購得如附表二編號2 、3 所示之甲基安非他命8 包（驗餘淨重10.9047 公克）、愷他命4 包（驗餘淨重16.8486 公克），及與本件無關之夾鍊袋1 包、安非他命吸食器1 組、警方車牌號碼單、藏匿毒品易開罐1 個、現金3 萬8,000 元等物，查獲當時員警並無線索查悉謝曜丞所持有槍、彈之下落，謝曜丞主動供出將上開槍、彈借予蕭立維之情節，供述全部槍、彈之去向，同年4 月21日19時許並帶同員警至蕭立維上址辦公室，經蕭立維同意搜索並帶同員警於辦公桌下取出，因而查獲蕭立維持有上開槍、彈，並扣得附表一編號1 、3 所示之改造手槍、子彈，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人鄭仁潔於警詢中之陳述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人鄭仁潔於警詢時所為之陳述，本質上即屬證人，經核不符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 等規定，應無證據能力。

二、本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告謝曜丞、蕭立維及其等之辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第38頁反面至第41頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

貳、實體部分：

一、前揭被告謝曜丞販賣並交付毒品3 次予鄭仁潔、被告謝曜丞及蕭立維分別持有系爭槍、彈之事實，業據被告謝曜丞、蕭立維於警詢、檢察官訊問及本院審理時坦白承認（販賣毒品部分見偵卷第140 、141 頁，本院卷第66頁反面；持有槍彈部分見偵卷第8 頁反面、9 、14頁反面、15、70至73頁，本院卷第66頁反面、67頁），核與證人鄭仁潔於檢察官訊問時證述於前揭時、地向被告購買毒品等情相符（見偵卷第104、105 、119 、120 頁），並有被告謝曜丞持用之門號0000000000號行動電話與鄭仁潔持用之門號0000000000號行動電話於100 年3 月26日16時15分、同年4 月2 日22時10分、22時11分、22時47分、同年4 月10日100 年4 月10日16時18分、16時25分、16時31分之通聯記錄在卷可佐（見偵卷第100、128 頁反面、129 頁），復有新北市政府三峽分局鶯歌分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片在卷可稽（見偵卷第34至39頁、44至48頁、59至62頁）。又扣案如附表二編號2 、3 所示疑似甲基安非他命米白色結晶8 包、疑似愷他命白色細結晶、白色粉末共4 包，經送交通部民用航空醫務中心以氣相層析/ 質譜儀法分別檢出含有甲基安非他命、愷他命成分（米白色結晶8 包，取樣0.0003公克，驗餘淨重10.9047 公克，檢出甲基安非他命成分；白色細結晶3 包，取樣0.0002公克，驗餘淨重16.7958 公克；白色粉末1 包，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.0528公克，均檢出愷他命成分），有該中心100 年5 月18日出具之航藥鑑字第1002762 號鑑定書1 紙在卷可查（見偵卷第91頁）。再扣案如附表一所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：認如附表一編號1 所示之物，係改造手槍（含彈匣1 個，獲案後槍枝管制編號0000000000號），仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，另扣案如附表一編號2 、3 所示之物，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 mm金屬彈頭而成，其中編號2 所示3 顆子彈經試射後，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；其中編號3 所示7 顆子彈經實際試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局100 年5 月30日刑鑑字第1000056776號槍彈鑑定書、100 年11月15日刑鑑字第1000133388號函各1 份在卷可稽（見偵卷第86至89頁，本院卷第33之1 頁），被告謝曜丞、蕭立維之任意性自白應與事實相符，堪以採信。

二、按販賣甲基安非他命、愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。經查，被告謝曜丞於本院審理時供陳：第1 次、第2 次伊賣給鄭仁潔大概都是4 克，價錢是1 萬2,000 元，伊從藥頭取得毒品價錢大約是1 萬1,000 元，第3次伊賣2 克甲基安非他命8,000 元、愷他命1 克300 元，伊從藥頭取得安非他命價格1 公克3,800 元，愷他命價格差不多，但是伊會拿一些愷他命起來等語（見本院卷第66頁反面），顯然被告謝曜丞販賣毒品予鄭仁潔或以價差或以減少份量之方式獲利，其確有販賣甲基安非他命、愷他命以營利之意圖，至堪認定。綜上被告謝曜丞販賣第二級毒品2 次、販賣第二級、第三級毒品1 次、持有具有殺傷力改造手槍、子彈、被告蕭立維持有具有殺傷力改造手槍、子彈等犯行明確，洵堪認定。

三、查甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例規定之第二級、第三級毒品。核被告謝曜丞所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，共2 罪、同條例第4條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。被告蕭立維所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。被告謝曜丞各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（至被告謝曜丞販賣愷他命前之持有行為，因無證據證明被告謝曜丞持有之愷他命純質淨重已逾20公克，則其持有第三級毒品愷他命部分，自無庸額外論以為販賣之高度行為所吸收，而不另論罪）。而被告謝曜丞就事實欄一（三）同時販賣甲基安非他命、愷他命予鄭仁潔部分，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。而被告謝曜丞販賣第二級毒品3 罪、未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告謝曜丞上開3 次販賣毒品犯行均於偵查及本院審理中均自白犯行（見偵卷第140 、141 頁，本院卷第66頁反面），均應依同條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。再被告謝曜丞自100 年3 月間某日起至同年4 月19日止、被告蕭立維自100 年4 月19日起至同年4 月21日為警查獲止，其等持有槍、彈行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應論以一罪。又被告謝曜丞、蕭立維均以一持有行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，均依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。起訴書論罪法條漏未論及被告2 人涉有未經許可持有子彈罪，尚有未洽，惟起訴書事實欄已明確記載被告2 人持有子彈之事實，此部分自屬本院審理範圍，併予敘明。另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，係以行為人供出來源或去向，因而查獲或防止重大危害發生為要件，即必須被告將自己原持有之槍、彈違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪偵查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院100年度臺上字第734 號判決參照）。查本件員警係接獲線報得知被告謝曜丞販賣毒品、持有槍彈之嫌疑，經法院核發搜索票後至被告謝曜丞住處搜索，惟當場並未查獲系爭槍彈，此有警詢筆錄、搜索扣押筆錄等在卷可參（見偵卷第16至17頁、37至39頁），被告謝曜丞於本院審理時陳稱係其主動向員警供稱槍、彈交付蕭立維之情節，是被告謝曜丞於偵查中供出槍枝去向，因而查獲扣案槍、彈去向係蕭立維持有之狀態，此部分事實應可認定。從而被告謝曜丞於偵查或審判中自白，並供述全部槍彈之去向，因而查獲蕭立維持有上開槍彈之事實，則被告謝曜丞所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，爰依該條例第18條第4 項規定，減輕其刑。又被告蕭立維未經許可持有槍枝之行為固無足取，然審酌其持有之時間僅數日，且未實際試射或使用，尚未造成實害，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險性較低，情節尚屬輕微，且員警偕同被告謝曜丞至其辦公室時，被告蕭立維亦同意搜索主動配合取出系爭槍彈，足認其因一時失慮肇致本件犯行，且犯後始終坦承犯行，深具悔意，而其所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科700 萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有情堪憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。爰審酌被告謝曜丞年紀尚輕，竟意圖營利而販賣毒品，危害他人生命、身體健康，破壞善良社會風氣，所幸為警及時查獲，並參酌其販賣毒品之數量、犯罪所得，被告謝曜丞、蕭立維非法持有具殺傷力之槍、彈，持有時間長短、數量，對於社會治安具有相當程度之潛在危險，惟念其等並未持以作為不法使用，犯後坦承犯行態度尚稱良好，並考量其等素行、智識程度、生活狀況、犯後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就被告謝曜丞部分合併定應執行刑，並就被告2 人所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以昭懲儆。末查被告蕭立維未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其因一時短於思慮，致觸犯本件犯行，經此偵查、審判之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認為前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑5 年。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2 項第4 款定有明文，查本件被告蕭立維正值青年，竟誤蹈法網，守法觀念顯有不足，為期被告於緩刑期間內，能深知戒惕，以導正其行為，爰併宣告被告蕭立維應於判決確定後6 個月內，向公庫支付新臺幣30萬元，依同條第2 項第5 款之規定，命其於緩刑期間內，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以啟自新。

四、沒收部分：

（一）扣案如附表一編號1 所示之改造手槍1 支，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所管制之槍枝，屬違禁物，自應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至扣案如附表一編號3 所示之物，原雖具殺傷力，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，又附表一編號2 所示之物全部經試射後，雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力，亦非違禁物，均不得宣告沒收。

（二）被告謝曜丞告販賣第二級、第三級毒品所得共3 萬2,300元（1 萬2,000 元+1萬2,000 元+8,300元），既未扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告謝曜丞之財產抵償之。

（三）扣案如附表二編號1 所示之行動電話1 支，係被告謝曜丞所有，供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定於各次販賣罪名項下宣告沒收，至門號0000000000號之SIM 卡1 張，門號申登人為陳肇明，此有臺灣大哥大資料查詢可參（見偵卷第99頁），並非被告所有，不予宣告沒收。

（四）扣案如附表二編號2 、3 所示之甲基安非他命、愷他命，係被告謝曜丞為警查獲前甫自毒品上游購得，業據被告謝曜丞供承在卷（見本院卷第38頁），無證據證明與本件販賣毒品有關，不予宣告沒收。至附表二編號4 至7 所示之夾鍊袋1 包、安非他命吸食器1 組、警方車牌號碼單、藏匿毒品易開罐1 個、現金3 萬8,000 元，無證據證明與本件販賣毒品之犯行有關聯，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第4 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1項前段，刑法第11條、第55條、第59條、第42條第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官吳育增到庭執行職務。