臺灣新北地方法院101年度易字第3026號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 101年度易字第3026號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

張詠慶

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第6670號），本院判決如下：

主文

事實

一、張詠慶前因詐欺案件，經本院以96年度簡字第4372號判處有期徒刑3 月確定，嗣經本院裁定減刑為有期徒刑1 月15日，於民國98年2 月17日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命（俗稱K 他命）屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，未經許可，不得轉讓，於101年3 月3 日凌晨0 時30分許，在其所駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車內，將其所有、盛裝愷他命之吸管1 支（驗前淨重至少0.0090公克、驗餘淨重至少0.0085公克）置於前座置物杯上，張詠慶在上開自小客車內施用愷他命1 次後，復基於轉讓第三級毒品之犯意，無償轉讓第三級毒品愷他命供其友人吳正義施用，而吳正義則將吸管內之愷他命取出部分後，摻入香菸以點火後吸食之方式，施用第三級毒品愷他命1 次。嗣經警於同日凌晨1 時10分許，在新北市三重區重陽橋下橋處攔檢，當場扣得上開施用後剩餘之愷他命（含吸管1 支、驗前淨重0.0090公克、驗餘淨重0.0085公克）。

二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告張詠慶對於上開證據之證據能力均表示沒意見（本院卷第20頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。

二、訊據被告上情，對於事實欄所示時、地，其友人吳正義於車內拿取其所有，裝有愷他命之吸管，並將上開吸管內的愷他命摻入香菸點火後施用一情坦認不諱，惟矢口否認何轉讓第三級毒品之犯行，辯稱：當時因我也有施用愷他命，精神有點恍惚，而且我正在開車，我沒看到吳正義有拿取我所有、裝有愷他命的吸管，是事後我才知道吳正義沒有經過我同意自行取用，我沒有轉讓愷他命之犯行云云。惟查：

㈠被告於101 年3 月3 日凌晨0 時30分許，在其所駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車內，將其所有、盛裝愷他命之吸管1 支（驗前淨重至少0.0090公克、驗餘淨重至少0.0085公克）置於前座置物杯上，張詠慶並在上開自小客車內施用愷他命1 次，而吳正義則將上開吸管內之愷他命取出部分後，摻入香菸以點火後吸食之方式，施用第三級毒品愷他命1 次，嗣警於同日凌晨1 時10分許，在新北市三重區重陽橋下橋處攔檢，當場扣得張詠慶所有、剩餘之愷他命（含吸管1 支、驗前淨重0.0090公克、驗餘淨重0.0085公克）等情，業據證人吳正義於警詢、偵查及本院審理中、證人吳木結於偵查中證述明確，並有新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片在卷可佐，暨扣案之內含愷他命之吸管（驗前淨重0.0090公克、驗餘淨重0.0085公克）1 支在卷可憑；而被告、證人吳正義為警查獲後採集之尿液檢體（編號代碼：C0000000、C0000000），經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗，均呈愷他命代謝物、愷他命陽性反應，亦有該公司濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷第69、70頁）、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（偵卷第28頁）附卷可參；且扣案之白色粉末（含吸管1 支、驗前淨重0.0090公克、驗餘淨重0.0085公克），經送交通部民用航空局醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗，檢出第三級毒品愷他命成分，亦有卷附該中心101 年3 月12日航藥鑑字第1010679 號鑑定書可稽（偵卷第66頁），上情亦為被告肯認無訛（本院卷第21頁），是此部分事實堪以認定。

㈡又證人吳正義施用愷他命之過程，業據證人於警詢中證述：車內查獲含愷他命之吸管1 支係被告所有，我們有在車內一起施用愷他命，因為我看到被告在抽K 菸，我自己也把香菸拿去沾愷他命吸食等詞（偵卷第12頁）；其復於偵查中證述：當天我只是好奇，被告在我施用之前先用菸沾吸管的愷他命施用，我是依照被告施用的方式施用，香菸是我自己的，但是我是拿被告放在旁邊的愷他命施用，下橋前被告知道我在點菸施用愷他命，又怕被警察查獲，所以方向盤有搖晃的情形等詞明確（偵卷第61、62頁）。查證人吳正義係被告友人，亦無仇恨，是證人當無自陷偽證而杜撰不實情事陷害被告之情，堪認證人吳正義於警詢、偵查中之證述非虛。是依證人吳正義前開證述可知，被告因未知悉證人吳正義施用其所有愷他命，事後並發現警察臨檢，因而心生緊張致方向盤搖晃一情，堪認被告當時已知悉證人吳正義確有取用其所有之愷他命吸食至明，被告辯稱其不知情，已難盡採。

㈢再被告於警詢時供陳：我當時隨身攜帶裝有愷他命之吸管，我問吳正義是否要一起施用，吳正義同意，所以我們就一起沾菸點火吸食，是我提供愷他命等詞（偵卷第6 頁）；其復於偵查中供述：我所有的愷他命是放在汽車的排檔處，我也同意吳正義用我的愷他命，我們是用捲菸的方式施用等詞明確（偵卷第50頁），被告上開供述核與證人吳正義前揭證述大致相符，佐以被告於本院審理中亦自承上開偵查筆錄供述與簽名均實在（本院卷第36頁），堪認證人吳正義前開證述信而有徵，是以被告確有轉讓第三級愷他命予證人吳正義一情，殆無疑義。

㈣被告雖以前詞置辯，惟證人吳正義於本院審理中證述：被告的愷他命是用吸管裝的，放在車子排檔旁置物杯架的地方，當時我坐在副駕駛座，我跟被告坐的駕駛座間沒有隔離，是開放空間，我裝愷他命到點菸約1 分多鐘等詞明確（本院卷第30至32頁），是被告與證人既是比鄰而坐，未有任何阻隔，則被告對於證人吳正義取其愷他命後點火後施用一情當無可能毫無所悉，被告辯稱未看見云云，已與常情有違，要難盡信；至證人吳正義於本院審理中雖證述被告應該不知悉其有取用愷他命施用一詞，惟證人吳正義僅表示是因為被告未詢問其為何取用其所有之愷他命而為此證述（本院卷第32頁），足徵此乃證人吳正義之臆測之詞，尚不足為被告有利之認定。再被告抗辯因施用愷他命致精神恍惚云云，惟證人吳木結即查獲員警於偵查中證述：被告與我們的應答蠻正常，被告說他施用到被攔檢已經經過一些時間的等詞明確（偵卷第73頁背面），及證人吳正義前開證述：被告知道我在點菸施用愷他命，又怕被警察查獲，所以方向盤有搖晃的情形一詞甚詳，復參以被告於警詢時供述施用愷他命、轉讓愷他命之過程清晰，已如前述，顯未有如被告所辯因施用愷他命意識不清胡亂回答之情狀，暨被告於本院審理中自承在100 公尺前即看見警察臨檢一語綦詳（本院卷第37頁），均足證被告當時並未有因施用愷他命而有精神恍惚之情形，益徵被告事後翻異前供，否認轉讓愷他命犯行，純屬飾詞卸責之詞，不足採信。從而，本案事證已臻明確，被告犯行，足堪認定。

三、論罪、科刑：

㈠按愷他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，依法不得持有、轉讓，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。又被告持有第三級毒品愷他命並未達純質淨重20公克以上，該持有行為並不構成刑事犯罪，故無其持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之情形，附此敘明。

㈡又被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內均故意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢爰審酌被告明知毒品對人身心戕害甚鉅，一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟仍任意轉讓第三級毒品愷他命予他人，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，所為應予非難；兼衡其素行、智識程度、轉讓毒品僅有1 次、數量非多、及係無償轉讓，主觀惡性尚非重大等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈣末按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據，以犯第4 條第3 項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3 項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，此有最高法院95年度台上字第5252號判決足供參照。查，扣案之愷他命（含吸管1 支、驗前淨重0.0090公克、驗餘淨重0.0085公克），係被告所有供本案犯罪所有之物，業經認定如前，且屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收；而盛裝上開毒品之吸管1 支，因與毒品附合而難予析離，爰視同毒品整體，併依前開規定併予沒收；至鑑驗耗用之愷他命，因已用罄滅失，自無庸再為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第3 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官張慶林到庭執行職務。