臺灣新北地方法院101年度智訴字第18號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 101年度智訴字第18號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

黃廷義

上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第5333號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○前屢因違反著作權法案件，分別經智慧財產法院以98年度刑智上訴字第78號刑事判決判處有期徒刑1 年6 月確定、經臺灣臺北地方法院以101 年度智訴緝字第1 號刑事判決判處有期徒刑1 年6 月、1 年6 月，應執行有期徒刑2 年8月，復經智慧財產法院以101 年度刑智上訴字第69號刑事判決、最高法院以102 年度台上字第1921號刑事判決駁回上訴確定（於本案均不構成累犯）。詎其猶不知悔悟，知悉：

（一）如附件一、二所示之影音光碟共795 片，分別係ＯＯ影視股份有限公司（下稱ＯＯ影視公司）及未知名之著作財產權人享有著作財產權之視聽著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經前揭著作財產權人之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製於光碟或將非法重製物對外散布。

（二）如附件三所示之音樂光碟共303 片，分別係著作財產權人ＯＯ唱片股份有限公司（下稱ＯＯ公司）、ＯＯＯＯ股份有限公司（下稱ＯＯＯＯ公司）、ＯＯ國際音樂股份有限公司（下稱ＯＯ公司）、ＯＯＯＯ音樂文化股份有限公司（下稱ＯＯＯＯ公司）、ＯＯ國際唱片股份有限公司（下稱ＯＯ公司）、ＯＯ國際音樂股份有限公司（下稱ＯＯ公司）、ＯＯＯ音樂有限公司（下稱ＯＯＯ公司）、ＯＯＯＯ音樂娛樂股份有限公司（下稱ＯＯＯＯ公司）、ＯＯ唱片音樂股份有限公司（下稱ＯＯ公司）、ＯＯ音樂有限公司（下稱ＯＯ公司）、ＯＯ國際音樂股份有限公司（下稱ＯＯ音樂公司）等公司享有著作財產權之音樂著作，均受我國著作權法之保護，非經前揭著作財產權人同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製於光碟或將非法重製物對外散布。

（三）如附件四所示之影音光碟共18片內容為裸露男女性器官、口交、猥褻及性交動作及未滿18歲之人為性交、口交、暴露男女裸體、性器官特寫等具體描述性行為過程畫面，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般大眾羞恥感，有礙於社會風化之猥褻色情光碟片，不得販賣。

二、詎其仍基於意圖銷售而以重製光碟之方式侵害著作財產權、販賣猥褻光碟、意圖營利而販賣未滿18歲之人為性交或猥褻行為之光碟之單一犯意，自民國100 年7 、8 月間起，向影視錄影出租店業者租賃或購買影音著作原件作為母片，在新北市ＯＯ區ＯＯ街ＯＯＯ號，自行以燒錄機非法燒錄重製前開（一）、（二）所述之視聽及音樂著作光碟，而侵害如附件一至三所示公司及其他不詳著作財產權人之著作財產權；復以不詳方式，向某真實姓名不詳之成年人，購入前述（三）之猥褻光碟，再自行印製目錄寄送予買家挑選，並以其所有門號ＯＯＯＯＯ號、ＯＯＯＯＯ號、ＯＯＯＯＯ號行動電話供買家訂購及與買家聯絡買賣、送交上述盜版、猥褻光碟片事宜，復由戊○○親送取款或委由不知情之快遞業者送貨及代收貨款方式，而以盜版DVD 每片新臺幣（下同）60元、盜版CD、VC D每片30元、猥褻光碟每片35元之價格陸續販售、散布予他人以牟利。嗣經警於101 年2 月16日至新北市ＯＯＯ明禮街ＯＯＯ號處所執行搜索，扣得如附表所示之物，始偵悉上情。

三、案經ＯＯ公司、ＯＯ公司、ＯＯ公司、ＯＯ公司、ＯＯＯＯ公司、ＯＯＯＯ公司、ＯＯ公司、ＯＯ公司、ＯＯＯＯ公司、ＯＯ公司、ＯＯＯ公司、ＯＯ公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：本件認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官及被告於本院準備程序及審判期日時均表示同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本件認定事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，仍均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告戊○○固坦承於前揭時間販賣如附件一至四所示之盜版光碟及猥褻光碟等情不諱，惟矢口否認有何意圖銷售而非法重製光碟、販賣未滿18歲之人為性交、猥褻行為之光碟等犯行。辯稱：扣案如附件一至四所示盜版光碟及猥褻光碟均係伊前案為警查獲時未經查扣之母帶，伊未再予以重製，亦不知如附件四所示猥褻光碟中有未滿18歲之人為性交、猥褻行為之內容云云。惟查：

（一）扣案如附件一至三所示影音光碟，分別係如附件一至三所示著作財產權人享有著作財產權之視聽著作，且上開扣案影音光碟均非經上開著作權人同意或授權而擅自重製之盜版光碟等情，業經告訴代理人ＯＯＯ、ＯＯＯ於警詢時指述明確，並有財團法人台灣著作權保護基金會鑑識報告、查扣物品估價表、檢視報告書、財團法人台灣唱片出版事業基金會各音樂著作被侵害情形表、檢察官103 年4 月11日補充理由書所附起訴書附件三音樂著作部分更正資料、ＯＯ公司ＯＯ年Ｏ月Ｏ日出具之刑事附帶民事陳報狀所附專屬授權證明文件等件在卷可稽。另扣案如附件四所示之猥褻光碟，內容為裸露男女性器官、口交、猥褻及性交動作及未滿18歲之人為性交、口交、暴露男女裸體、性器官特寫等具體描述性行為過程畫面，此有光碟翻拍照片共12幀、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊ＯＯ年Ｏ月Ｏ日函及所附查扣色情光碟擷圖14幀附卷足憑，上開扣案如附件四所示光碟客觀上足以刺激或滿足性慾，而與單純展現人體美感不同，更與具有教育性、醫學性之影像迥異，其拍攝手法足使觀者產生羞恥心理及厭惡感而傷害善良風俗及性的道德感情，參諸大法官釋字第407 號及617 號解釋意旨，並衡諸目前社會觀念，足認扣案之猥褻光碟，已達「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品」無誤。

（二）被告自100 年7 、8 月間起在新北市ＯＯ區ＯＯ街ＯＯＯ號，自行燒錄重製前開（一）、（二）所述之視聽及音樂著作光碟，復行出售予不特定人之情，迭據被告於警詢時供承：伊自100 年7 、8 月間起開始利用目錄販售盜版光碟，伊向不特定錄影帶店租或買影片、音樂光碟，再自行使用扣案燒錄機燒錄成扣案盜版影音光碟，扣案目錄係伊使用電腦軟體製作，再以扣案印表機列印後，將目錄郵寄給客戶，並提供門號ＯＯＯＯＯ號行動電話供客戶訂片，及以門號ＯＯＯＯＯ號、ＯＯＯＯＯ號行動電話與客戶聯絡取貨事宜；遠距離者由ＯＯ快遞公司寄送貨品，並代收貨款，近距離者則係伊自行送貨，約2 、3 天送貨1 次，直接向客戶收款；每片盜版DVD 以60元、CD及VCD 以30元、色情光碟以35元出售，至少要訂600 元才出貨，販售盜版光碟，一個月大約收入5 至6 萬元等語（見偵查卷第25頁至第27頁）、於檢察官偵訊時供稱：扣案物品係伊用來做盜版光碟的，伊購買正版光碟後，在新北市ＯＯ區ＯＯ街ＯＯＯ號製作成盜版光碟出售，客戶訂購金額要超過600 元，伊係委請ＯＯ快遞公司送貨並代收貨款；伊已賣了2 至3 個月，賺不到10萬元，伊承認違反著作權法等語（見偵查卷第37頁、第38頁）、伊都是先打電話問舊客戶要什麼光碟，再以正版光碟製作成盜版光碟出售等語在卷（見偵查卷第139 頁），則其嗣於本院準備程序中始翻異前詞，改稱：伊僅有販賣盜版光碟，並未重製盜版光碟，扣案如附件一、二、三所示盜版光碟均係伊於前案中未被查扣之母帶云云，已非無疑。又被告前分別於98年6 月6 日、99年3 月16日為警查獲重製、販賣盜版光碟，該案嗣經智慧財產法院以101 年度刑智上訴字第69號刑事判決判處有期徒刑1 年6 月、1 年6 月，應執行有期徒刑2 年8 月確定，然本件為警查扣如附件一、二、三所示影音光碟中，不乏於99年3 月16日後始發行之視聽著作，此經告訴代理人ＯＯＯ、ＯＯ公司具狀陳明在卷（見本院卷第72頁至第84頁、第85頁至第98頁），顯見被告前揭所辯：扣案如附件一、二、三所示之盜版光碟，俱係前案查獲前即已重製，未於前案查扣而留存迄今之母片云云，殊無足取。再本件為警查獲時，現場之電腦主機、螢幕均係開啟運作狀態，印表機2 台上送紙處亦放置白紙備用、地上散置十數個未覆外蓋之光碟布丁桶柱等情，有現場查獲照片在卷可查（見偵查卷第135 頁），復經證人即執行搜索員警ＯＯＯ於本院審理中具結證稱：進入現場時，有一個房間有燒錄機、電腦主機，地上有目錄表，燒錄機呈開機狀態，還有很多光碟片，當時有查到剛燒錄好的光碟，房間擺設是舊款的光碟片，有的有寫中文字；伊有看到燒錄機開啟著，燈有亮，伊不知道有幾台在運作等語明確（見本院卷第175 頁至第177 頁），且有如附件一至三所示盜版光碟、燒錄機1台 、1 對3 燒錄機1 台、印表機3 台、電腦主機（含燒錄機1 組）、電腦螢幕各1 台、目錄及書證1 箱扣案為佐，核與被告前揭警、偵訊時所為其自行重製盜版光碟及自製光碟目錄供客戶挑選等情相侔，足堪作為被告前開不利於己自白之補強證據，是被告確有重製本件盜版光碟之事實，已至為灼然。至被告辯稱扣案如附件一至三所示盜版影音著作，每部影音著作均僅查扣1 片盜版光碟，與一般重製盜版光碟常情不符云云，惟查，如附件二所示影音著作，實不乏同部影片遭查扣4 至24片不等片數之盜版光碟情形，且只要確有以重製成光碟之方法侵害他人著作財產權之行為，即已該當重製盜版光碟之構成要件，與重製光碟片數多寡無涉，是以被告所辯此節，亦難採為有利被告之認定。另被告聲請勘驗扣案燒錄機、電腦，欲證明扣案燒錄機及電腦無法燒錄及破解防盜拷程式，然依被告前揭供述，本件盜版光碟之重製時間乃界於100 年7 、8 月間起至101 年2 月16日止期間，縱如被告所辯扣案燒錄機嗣有故障無法使用情事，或扣案電腦未設有破解程式為真，亦不能排除被告於扣案燒錄機在故障前，曾用以燒錄本件盜版光碟，或以其他未經扣案之電腦設備破解原版防盜拷程式後，再以本件扣案電腦設備進行重製、燒錄行為等可能，況依上開證據資料既已足認定被告重製本件盜版光碟之事實，則被告此部分勘驗扣案燒錄機、電腦之聲請，自核無必要，併此敘明。

（三）又觀之就扣案如附件四所示光碟擷取之翻拍畫面中，為撫摸男女生殖器、男女口交、性交行為具體描述等內容，顯足以刺激他人性慾，且含有面部稚氣，第二性徵尚未發育完成之人為露性器官、性交、口交、猥褻行為之畫面，有內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊檢附之色情光碟擷圖在卷可考。參以上開部分光碟表面即黏貼有「ＯＯＯＯＯＯ」、「ＯＯＯＯＯ」、「ＯＯＯＯ」、「ＯＯＯＯＯ」、「ＯＯＯ」、「ＯＯＯ」、「ＯＯＯＯＯ」等名稱貼紙等情，亦經本院勘驗上開光碟外觀及包裝無誤（見本院卷第244 頁至第253 頁、第239 頁）。被告既坦承販賣如附件四所示猥褻光碟一節不諱，對於該等光碟表面顯示上開文字之名稱，及內容含有未滿18歲之人為性交或猥褻畫面，自難諉為不知，從而，被告空言辯稱：扣案如附件四所示猥褻光碟均係前案未經查扣留存下來供販賣的，但伊不知道該等猥褻光碟內含有未滿18歲之人為性交或猥褻行為畫面云云，顯屬事後飾卸之詞，殊無足取。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯著作權法第91條第3 項之意圖銷售以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、兒童及少年性交易防制條例第28條第1 項之意圖營利而販賣未滿18歲之人性交或猥褻行為之光碟罪、刑法第235 條第1 項之販賣猥褻物品罪。被告非法重製盜版光碟後進而散布之行為，其持有及散布之低度行為均應為重製之高度行為所吸收；其意圖販賣而持有猥褻光碟進而為販賣行為，該持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。所謂刑法之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院100 年度台上字第5085號刑事判決可資參照）。查被告於100 年7 、8 月間起至101 年2 月16日為警查獲時止，販賣盜版及色情光碟之營業行為，係於密集期間內以相同之方式持續進行，其重製並販賣盜版光碟及販賣猥褻光碟之犯行，皆具有反覆、延續實行之特徵，行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之接續犯而各論以一罪。又被以一行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合，應依刑法第55條規定，從一重之著作權法第91條第3 項之罪處斷。爰審酌被告前已因違反著作權法案件，多次為警查獲，竟再為本件以重製於光碟之方法侵害他人影音著作之著作財產權，有損我國保護智慧財產權之形象，又販賣未滿18歲之人性交、猥褻光碟，除誤導社會大眾以兒童少年為性交易對象外，更形同將兒童及少年受性侵害過程予以散布、公開，道德及法治觀念薄弱，兼衡其於犯後始終設詞否認重製盜版光碟及知悉所販售之猥褻光碟內含未滿18歲兒童及少年性交、猥褻畫面，犯後態度難認良好，及其大專畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、扣案如附表編號1 所示光碟，係被告所重製之盜版光碟；扣案如附表編號3 至10所示之物，則係被告犯著作權法第91條第3 項之罪所用之物，業據被告於警、偵訊時供明在卷（見偵查卷第25頁至第27頁、第37頁至第38頁），且扣案行動電話門號亦核與卷附查扣目錄所載訂購專線相符，不問屬於犯人與否，均依著作權法第98條宣告沒收，至被告於本院審理中始辯稱：如附表編號10所示門號ＯＯＯＯＯ號SIM 卡係其日常生活使用，與本案無涉云云，與前揭事證顯有未合，自無足取；扣案如附件四編號5 、9 至18所示之色情光碟，為猥褻物品，不問屬於犯人與否，均應依刑法第235 條第3 項規定宣告沒收；扣案如附件四編號1 至4 、6 至8 所示之色情光碟內存有未滿18歲之人為性交或猥褻行為內容，不問屬於犯人與否，均應依兒童及少年性交易防制條例第28條第4項之規定宣告沒收。至除如附件一至四所示光碟以外之扣案光碟，並無直接證據證明與被告前揭犯行有關，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年性交易防制條例第28條第1 項、第4 項、著作權法第91條第3 項、第98條，刑法第11條、第235 條第1 項、第3 項、第55條、刑法施行法第1 條之1，判決如主文。

本案經檢察官謝志偉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：兒童及少年性交易防制條例第28條散布、播送或販賣前條拍攝、製造之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣而持有前項物品者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣2 百萬元以下罰金。

無正當理由持有前項拍攝、製造兒童及少年之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，第一次被查獲者，直轄市、縣（市）主管機關得令其接受二小時以上十小時以下之輔導教育，第二次以上被查獲者，處新臺幣2 萬元以上20萬元以下罰金。

前 3 項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。

意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。

以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。

著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。

前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。