臺灣新北地方法院101年度訴字第105號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第105號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

陳永輝

選任辯護人

林彥苹律師（法律扶助）

選任辯護人

張建鳴律師

被告

嚴文鍵

被告

曾德隆

上二人共同指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第4844號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳永輝因詐欺案件，曾經本院以97年度簡字第4598號判決判處有期徒刑4 月確定，其於民國97年8 月8 日入監執行前揭徒刑刑期，甫於97年12月7 日縮刑期滿徒刑執行完畢。嚴文鍵前因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第3388號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日確定，甫於96年2 月27日徒刑易科罰金執行完畢。曾德隆前因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以97年度簡字第9527號、98年度易字第2328號判決判處應執行有期徒刑6 月、7 月確定，其經入監接續執行前揭二徒刑刑期，甫於99年9 月11日縮刑期滿徒刑執行完畢。

二、詎陳永輝、嚴文鍵、曾德隆均仍不知悔改，而為下列行為：

（一）陳永輝明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例規定管制之可發射子彈具殺傷力改造手槍、具殺傷力子彈及槍枝主要組成零件等違禁物，竟基於持有可發射子彈具殺傷力改造手槍、具殺傷力子彈及槍枝主要組成零件之犯意，未經主管機關許可，於96、97年間某日（非屬前揭入監服刑期間），在新北市鶯歌區（即臺北縣鶯歌鎮，於99年12月25日改制更名）○○路○○巷○○弄○○號○○樓住處，自真實姓名不詳綽號「阿龍」之成年男子處，一併受讓取得如附表編號一所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 枝（下稱本案手槍）、如附表編號二所示具殺傷力之子彈2 顆（下稱本案子彈）及如附表編號三所示屬槍枝主要組成零件之土造金屬槍機1 個（下稱本案槍機）而持有之。

（二）嗣警員蔡佰倉、謝已龍接獲線報知悉某人持有槍枝可供販賣，遂喬裝買家以電話與嚴文鍵聯絡，而於100 年2 月10日14時許，依嚴文鍵之指示，前往新北市○○區○○商場○○號○○樓之曾德隆租屋處，先與嚴文鍵、曾德隆一同碰面等待，陳永輝隨後始攜帶本案手槍及本案子彈抵達上址，並展示本案手槍及本案子彈予蔡佰倉、謝已龍觀看，惟雙方尚未就標的物及價格等買賣要件達成合意，蔡佰倉、謝已龍即向陳永輝表示不滿意本案手槍外型，陳永輝遂自行與嚴文鍵、曾德隆商議，而嚴文鍵、曾德隆均明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例規定管制之可發射子彈具殺傷力改造手槍，竟仍與陳永輝共同基於持有可發射子彈具殺傷力改造手槍之犯意聯絡，未經主管機關許可，由陳永輝當場拆解本案手槍，並將本案手槍之土造金屬槍管交予嚴文鍵（陳永輝另同時交付非屬槍枝主要組成零件之內具阻鐵金屬槍管1 枝），由曾德隆負責帶同嚴文鍵攜帶前揭槍管前往鐵工廠欲加以裁切，而共同持有本案手槍。嗣於同日16時50分許，曾德隆帶同嚴文鍵攜帶前揭槍管等物行至曾德隆租屋處大樓2 樓走道之際，即為在外埋伏支援警員當場查獲，並查扣前揭槍管等物後，再至曾德隆租屋處內會同蔡佰倉、謝已龍查獲陳永輝，當場查扣已拆卸前揭槍管之本案手槍及本案子彈等物。嗣於同日18時5 分許，經陳永輝自願帶同警員前往上開中山路住處，復查扣本案槍機等物，始悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）被告嚴文鍵、曾德隆之辯護人雖於本院審理時辯稱：嚴文鍵是因為周學乾告訴他中壢有朋友要買槍，是警員自己創造機會或引誘嚴文鍵等人起意賣槍，且本案手槍係陳永輝帶到現場，嚴文鍵、曾德隆原無共同持有犯意，也沒有現實持有本案手槍，因警員蔡佰倉、謝已龍嫌槍管太長，要求他們把槍枝裁短，是警員設計圈套讓嚴文鍵、曾德隆陷於持有槍枝犯行，屬陷害教唆，所蒐集之證據是非法取證云云。經查：

1.按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，且此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。查證人蔡佰倉於本院審理時，證稱：本案線報是隊長張仁慶給我們的，隊長的線民跟隊長說有人要賣槍，隊長就叫我們打電話去聯絡。我不認識周學乾，不知道周學乾是不是隊長的線民等語明確，而證人謝已龍於本院審理時，亦證稱：我們隊長張仁慶的線民說有人要販賣槍枝，線民當時說有人需錢孔急，手上有槍枝要販賣，並且提供這個人的電話給我們，後來知道這個人就是嚴文鍵他們，我不知道線民是誰，我或蔡佰倉都沒有要求線民去放要購買槍枝的訊息等語，就此證人張仁慶則於本院審理時，則證稱：本案是民眾打電話進來，他提供有一個某某綽號的人，他的電話幾號，他現在有在賣槍，我跟謝已龍、蔡佰倉講，可能他們誤以為是我的線民打給我。印象中我不認識周學乾，周學乾也不是我的線民，在我偵辦刑事案件經歷中，未曾要求線民或民眾對外放要購買槍枝的訊息，進而藉此查獲持有槍枝之被告等語，而蔡佰倉、謝已龍、張仁慶所證均與證人周學乾於本院審理時，證稱：我不認識張仁慶、蔡佰倉、謝已龍，也沒有跟嚴文鍵提過中壢那邊好像有很好的兄弟要看槍枝，要他去問問看等情相符，核蔡佰倉、謝已龍、張仁慶前揭證詞並無矛盾或違背常情之處，而渠等既為依法負責調查犯罪及蒐集證據之司法警察，亦無僅為掩護隱藏單一槍砲案件之線民身分，即甘冒自身涉犯偽證罪責風險，而仍一致為前揭虛偽證詞之理。又本案手槍等物原既未曾由嚴文鍵持有中，倘非嚴文鍵主動對外釋放有槍枝可供販賣之訊息，衡情本案線民應無可能無故知悉此事，亦無可能憑空唆使嚴文鍵起意探詢有無槍枝可供販賣，是嚴文鍵就此所辯顯難採信。再嚴文鍵於100 年2 月10日為警查獲後，於翌日警詢及檢察官訊問時，均未曾提及周學乾事前代警員洽詢購買槍枝事宜，且檢察官當日亦諭命嚴文鍵限制住居後即予釋放，若本案確有警員透過周學乾行陷害教唆之情，則嚴文鍵遭釋放後當應立即質問周學乾或蒐集保留相關通聯記錄等證據資料為是，詎嚴文鍵、曾德隆並未提出任何足以具體釋明本案存有警員陷害教唆嫌疑之跡證，仍由辯護人空言指摘是周學乾告訴嚴文鍵有朋友要買槍云云，自無可採。

2.再嚴文鍵於100 年2 月11日檢察官訊問時，即供稱：陳永輝將槍拿出來後覺得槍管太長太醜，就問我附近朋友家裡有沒有工具可以把槍管截短，我說我也不知道，我就叫陳永輝把槍管拿給我，我就要曾德隆去問附近有沒有人可以將槍管截短等語，迨本院審理時，嚴文鍵亦供稱：賣槍是陳永輝自己的事情，我在旁邊沒有插話，就是朋友幫忙去改槍等語；另曾德隆於100 年4 月11日檢察官訊問時，供稱：陳永輝把槍拿出來給那兩個人看，那兩個人就嫌槍管太長，陳永輝才要叫我們把槍管改短，是陳永輝將改造手槍拔下槍管給我們，要我們去改短等語，迨本院審理時，曾德隆復陳稱：陳永輝到我家後馬上從盒子裡面拿槍給謝已龍、蔡佰倉看，他們來之後，我才知道陳永輝要賣槍給謝已龍、蔡佰倉。蔡佰倉他們看到槍，就嫌槍管太長，就叫陳永輝去裁切，陳永輝知道我在鶯歌那邊，知道我知道哪裡有鐵工廠，叫我帶嚴文鍵去找鐵工廠等語，核嚴文鍵、曾德隆前揭供詞與陳永輝於警詢及檢察官訊問時所為之證述相符，而謝已龍於檢察官訊問時，同證稱：我剛好發現槍管與槍身不符，之後我就說這樣的槍如何交貨，之後陳永輝與曾德隆、嚴文鍵商量後就說要將槍管裁短，這樣就可以交貨，陳永輝就把槍管給曾德隆、嚴文鍵帶下樓，要去尋找鐵工廠裁短槍管等語在案，可知本案手槍等物原係由陳永輝單獨持有攜帶至曾德隆租屋處，而謝已龍等人單純向其表示不滿意本案手槍外型，本應由陳永輝自行處理，要難認警員藉此唆使誘發嚴文鍵、曾德隆萌生與陳永輝共同持有本案手槍之犯意聯絡，或現實分擔持有本案手槍之行為。況嚴文鍵、曾德隆係於得悉陳永輝攜帶本案手槍到場後，猶自願接受陳永輝委託，並共同決意由陳永輝當場拆解本案手槍，進而將本案手槍之土造金屬槍管交予嚴文鍵，由曾德隆負責帶同嚴文鍵攜帶前揭槍管前往鐵工廠欲加以裁切，始共同為持有本案手槍之犯行，是嚴文鍵、曾德隆持有本案手槍亦與謝已龍、蔡佰倉所為無涉，而與司法警察進行陷害教唆之情有間，故警方嗣後針對已具有持有本案手槍犯意並實行犯罪行為之嚴文鍵、曾德隆實施搜索扣押，進而取得搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣案如附表編號一至三所示之物等證據資料，並未違背法定程序，自應認具有證據能力，辯護人認屬非法取證云云，要無可採。

（二）本案以下認定事實所引用之其餘證據，檢察官、被告陳永輝、嚴文鍵、曾德隆與渠等辯護人均就證據能力表示無任何異議或爭執，而皆同意作為證據使用，且各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦無不具證據能力或不適宜作為證據之情事，故本院認均得作為認定被告三人有罪之依據，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告陳永輝、嚴文鍵、曾德隆於檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱，核與證人即警員蔡佰倉、謝已龍於檢察官訊問及本院審理時所為之證述相合，並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份附卷，與如附表編號一至三所示之本案手槍、本案子彈及本案槍機扣案可資佐證。而本案手槍及本案子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，就本案手槍部分，認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；就本案子彈部分，認均係由金屬彈殼組合直徑8.1 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈，先後經試射皆可擊發，認均具殺傷力，有該局100 年3 月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書及101 年4 月20日刑鑑字第0000000000號函文各1 份在卷可憑。另本案槍機經先後送內政部警政署刑事警察局及內政部鑑定結果，認係屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件，亦有內政部警政署刑事警察局100 年11月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書及內政部100 年11月28日內授警字第0000000000號函文1 份附卷可稽，足認被告三人之自白均與事實相符，堪以採信。

三、又按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，是槍砲彈藥刀械管制條例所定販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪等罪之犯行，應以出賣人與購買者雙方就買賣槍彈之重要內容（如槍彈種類、型號、價格等）有所意思表示而達成契約之合致時，始達已著手於販賣槍彈構成要件之行為，而出賣人已否實際交付槍彈，則屬販賣槍彈行為是否既遂之問題（最高法院100 年度台上字第2828、4254號判決意旨參照）。查檢察官於本案起訴書之犯罪事實內，僅記載「員警蔡佰倉、謝已龍接獲線報知悉陳永輝、嚴文鍵、曾德隆三人有意販售槍枝，遂喬裝買家與嚴文鍵聯絡…未及商討販賣事宜，因蔡佰倉、謝已龍託詞不滿槍枝外型」等情，亦未就被告陳永輝、嚴文鍵、曾德隆所為請求論以販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂等罪，而證人謝已龍於檢察官訊問時，證稱：之前有問過嚴文鍵，他說要賣3萬元，查獲當天沒有跟他們談到價錢，他們把槍拿出來之後，我們就認為品質太差等語，而於本院審理時，謝已龍復證稱：價錢我們在電話裡面有談過，當天還沒有談，嚴文鍵當時在電話中是開價3 萬5 ，我跟他殺價到3 萬，是買短槍，但要看過以後才要確定價錢，電話中只是大約講一下，但是還沒有確定，因為還沒有看到東西，也沒有講到槍枝型號等語明確，另證人蔡佰倉於本院審理時，同證稱：是謝已龍打電話聯絡賣槍的人，價格不是我談的。對方拿槍出來時，我們說槍沒有那麼漂亮，我們就要跟他殺價等語，核本案手槍等物原係由陳永輝單獨持有中，是迨陳永輝攜帶本案手槍等物到場供買家觀看並確認買賣標的物及價金前，嚴文鍵在電話中當無從事先代表陳永輝擅自決定成交內容，況謝已龍、蔡佰倉到場看槍後，復即表明不滿意本案手槍外型之旨，陳永輝遂與嚴文鍵、曾德隆共同商議裁切槍管乙事，在在足認雙方就買賣本案手槍等物仍僅處於看貨議價階段，尚未就標的物及價格等買賣要件達成合意甚明，故本案賣方即陳永輝等人與買方即謝已龍等人就買賣槍枝等物之重要內容既未達成意思表示合致，自難認陳永輝等人已著手於販賣槍枝等物之構成要件行為，而槍砲彈藥刀械管制條例相關條文復無明文就預備販賣槍枝行為科處刑事責任，縱陳永輝等人有意販賣本案手槍等物，亦難就此部分另論預備販賣槍枝或販賣槍枝未遂等罪責。另被告嚴文鍵、曾德隆之辯護人雖辯稱本案存有陷害教唆，應為無罪判決云云，惟如前述同無可採，附此敘明。綜上所述，本案事證明確，被告陳永輝、嚴文鍵、曾德隆前揭犯行均洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

（一）核被告陳永輝前揭所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（即持有本案手槍部分）、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪（即持有本案子彈部分）及同條例第13條第4 項之非法持有槍枝主要組成零件罪（即持有本案槍機部分）。被告陳永輝於100 年2 月10日拆解本案手槍後，將槍管交付予被告嚴文鍵持有，並由被告曾德隆負責帶同被告嚴文鍵前往鐵工廠欲裁切槍管，直至為警查獲之期間，就持有本案手槍部分與被告嚴文鍵、曾德隆間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又按持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，均論為一罪，查被告陳永輝共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有子彈及非法持有槍枝主要組成零件，均係行為之繼續，皆應論以繼續犯之一罪。查被告陳永輝前因詐欺案件，曾經本院以97年度簡字第4598號判決判處有期徒刑4 月確定，其於97年8 月8 日入監執行前揭徒刑刑期，甫於97年12月7日 縮刑期滿徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足徵，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之前揭三罪，依刑法第47條第1 項規定皆成立累犯，並均應加重其刑。再被告陳永輝以一持有行為，同時違犯共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有子彈及非法持有槍枝主要組成零件三罪名，屬想像競合犯，應從一重之共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。至辯護人雖曾請求本院酌依刑法第59條規定，就被告所犯減輕其刑云云，惟按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告陳永輝長期持有本案手槍等物，對社會治安潛在危害甚大，除未主動向警方報繳前揭槍彈外，亦將此事對外告知被告嚴文鍵，並攜帶至曾德隆租屋處展示予蔡佰倉、謝已龍等人觀看，甚且當場拆解本案手槍，並將槍管交予被告嚴文鍵，由被告曾德隆負責帶同被告嚴文鍵攜帶槍管前往鐵工廠欲加以裁切之際，始為警當場查獲，自難認其所為客觀上有何足以引起一般同情，或宣告槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項法定最低度之刑仍嫌過重之處，故本院認辯護人就此所辯難以憑採，併此敘明。

（二）核被告嚴文鍵、曾德隆前揭所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告嚴文鍵、曾德隆就前揭持有本案手槍犯行，與被告陳永輝相互間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告嚴文鍵、曾德隆共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，亦屬行為之繼續，皆僅應論以一罪。查被告嚴文鍵前因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第3388號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日確定，甫於96年2 月27日徒刑易科罰金執行完畢；被告曾德隆前因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以97年度簡字第9527號、98年度易字第2328號判決判處應執行有期徒刑6 月、7 月確定，其經入監接續執行前揭二徒刑刑期，甫於99年9 月11日縮刑期滿徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足徵，渠等於有期徒刑執行完畢5 年內均故意再犯本案有期徒刑以上之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，依刑法第47條第1 項規定成立累犯，並應加重其刑（公訴意旨漏論被告嚴文鍵構成累犯之情，應予補充敘明）。

（三）爰審酌被告陳永輝、嚴文鍵、曾德隆各自刑案前科紀錄之素行狀況，兼衡渠等各自犯罪動機、手段、持有本案手槍或本案子彈、本案槍機之數量、期間與所生危害程度（被告嚴文鍵、曾德隆均僅於100 年2 月10日短暫共同持有本案手槍即為警查獲），暨被告三人於犯後均尚知坦認所為等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就罰金部分皆諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。

（四）末查，扣案如附表編號一所示之本案手槍係屬違禁物，且與被告陳永輝、嚴文鍵、曾德隆所為共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行直接相關，應依刑法第38條第1項第1 款規定，於被告三人之宣告刑內皆併予諭知沒收之；另扣案如附表編號三所示之本案槍機雖亦屬違禁物，惟僅與被告陳永輝所為本案犯行直接相關，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告陳永輝之宣告刑內同併予諭知沒收之。至被告陳永輝所持有如附表編號二所示之本案子彈則於內政部警政署刑事警察局鑑定時均經實際試射，因皆已擊發而不再具殺傷力，自不復具有違禁物性質，故就此部分爰不予再諭知沒收，併此敘明。

五、公訴意旨另認被告陳永輝基於持有具殺傷力子彈之犯意，未經主管機關許可，於96、97年間之不詳時日，在新北市鶯歌區中山路329 巷6 弄5 號2 樓住處，自真實姓名不詳綽號「阿龍」之成年男子處，受讓取得如附表編號二所示具殺傷力之子彈應為4 顆（即除本案子彈外，尚應持有具殺傷力子彈2 顆）而持有之云云，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。查內政部警政署刑事警察局就100 年2 月10日警方在被告陳永輝處所扣得子彈5 顆部分，原僅採樣2 顆試射，結果1顆可擊發，認具殺傷力；1 顆無法擊發，認不具殺傷力，此有前揭100 年3 月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽，檢察官遂依據前開鑑定書內容加以起訴，然經本院再將前揭剩餘未試射之子彈3 顆送請內政部警政署刑事警察局全部進行試射，結果為1 顆可擊發，認具殺傷力，2 顆雖可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力，有前揭101 年4 月20日刑鑑字第0000000000號函文在卷可憑，足認檢察官起訴所指被告自「阿龍」處受讓取得持有之子彈部分，應僅有本案子彈具有殺傷力（即如附表編號二所示具有殺傷力子彈2顆），另有2 顆實不具殺傷力無疑。從而，就該不具殺傷力子彈2 顆部分，因尚非屬槍砲彈藥刀械管制條例規定禁止持有之違禁物，被告陳永輝就此部分所為自不該當同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪責，故就檢察官所指此部分犯罪事實本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前開本院認定被告有罪部分，具有單純一罪（即非法持有本案子彈部分）及想像競合犯之裁判上一罪（即非法持有本案手槍及非法持有槍枝主要組成零件部分）關係，故爰不另為無罪之諭知，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官廖棣儀到庭執行職務。