臺灣新北地方法院102年度審訴字第625號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　102年度審訴字第625號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

潘吉文

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一百零二年度毒偵字第六四一一號），被告就被訴事實為有罪陳述，本院改行簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、潘吉文①前於民國八十四年至八十九年間因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第二七二號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於八十九年一月二十八日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以八十九年度毒偵字第四七三號為不起訴處分確定；②復於八十九年間因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第三六八六號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以八十九年度毒聲字第四二七一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十年七月十日執行完畢，前開施用毒品犯行，另經本院以八十九年度易字第三七一三號判決處有期徒刑六月確定，於九十一年一月十日縮刑期滿執行完畢；③再於九十二年間因施用毒品案件，經本院以九十二年度毒聲字第二二八七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十三年一月九日因法律修正而停止戒治釋放出所，前開施用毒品犯行，另經本院以九十二年度訴字第一九○六號判決處有期徒刑八月確定，於九十三年九月八日縮刑期滿執行完畢；④於九十四年間因施用毒品案件，經本院以九十七年度訴緝字第二一八號判決處有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一年六月確定；⑤於九十七年十月間因施用毒品案件，經本院以九十七年度訴字第五○五一號判決處有期徒刑十月確定，上開④⑤所示案件，並與其另犯之轉讓毒品罪，由本院以九十八年度聲字第二○二五號裁定應執行有期徒刑三年確定，於一百年四月二十八日縮短刑期假釋出監，惟其於假釋期間故意另犯他案，而經撤銷假釋，尚有殘刑四月十一日，於一百零一年八月二十日縮刑期滿執行完畢；⑥於一百年八月間因施用毒品案件，經本院以一百年度易字第三三八九號判決處有期徒刑六月確定，於一百零一年二月六日徒刑易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，分別為下列行為：

㈠潘吉文明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品及第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於一百零二年九月二十四日下午三時至四時許間，為供己施用，在新北市土城區中央路與中正路交岔路口附近某處，各以新臺幣（下同）十六萬元、四萬二千元之價格，向姓名年籍不詳綽號「阿瑋」之成年男子購買第一級毒品海洛因半兩（分裝為二包，合計驗餘淨重十五．四九公克、純質淨重七．四六公克）、第二級毒品甲基安非他命一兩（分裝為九包，合計驗餘淨重四十一．九五七一公克、純質淨重四十．九七六九公克），而持有第一級毒品海洛因及持有純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命。

㈡另基於施用第一級毒品之犯意，於一百零二年九月二十六日上午一時許，在新北市○○區○○路○○○巷○弄○號四樓之三號房居所內，以將海洛因以水稀釋後置於針筒注射體內之方式，施用海洛因一次。

㈢又基於施用第二級毒品之犯意，於前開海洛因施用完畢後之同日上午一時許，在同上址居所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。

二、嗣因另案通緝，於同年月二十六日上午十時三十分許，在新北市○○區○○路○○○巷○弄○號之居所一樓為警緝獲，並經警徵得其同意搜索後，潘吉文帶同員警前往上址居所搜索，而扣得如附表二所示之毒品及物品，且為警採集其尿液檢體送請鑑驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，本院改行簡式審判程序審理。

理由

一、訊據被告潘吉文對於持有第一級毒品、第二級毒品及施用第一級毒品、第二級毒品之犯行均坦承不諱，且被告為警查獲後所採之尿液，分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認複驗後仍呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一百零二年十月十一日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表、本院辦理刑事案件電話記錄查詢表各一紙在卷可稽。扣案之粉末二包，經鑑定結果，均檢出海洛因成分，而扣案之白色結晶塊九包，經鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分（上揭毒品之驗餘淨重、純質淨重等均詳如附表二編號１、２所載），此有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室一百零二年十月二十八日調科壹字第○○○○○○○○○○○號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心一百零二年十月三十一日航藥鑑字第一○二一○二二四Ｑ號毒品鑑定書各一紙可查，復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各一份、現場暨扣押物照片十六幀、扣案如附表二編號１至所示之毒品及物品可佐，被告出於自由意志之自白與事實相符，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，此有最高法院九十五年度台上字第一○七一號判決足資參照。查被告前於八十四年至八十九年間因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第二七二號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於八十九年一月二十八日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第四七三號為不起訴處分確定，且其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後之五年內，有如事實欄所載多次施用毒品犯行，而經法院再予裁定觀察勒戒及強制戒治或判處罪刑暨徒刑執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各一份附卷可按，是被告就事實欄一、㈡㈢再犯施用毒品犯行，依前揭最高法院判決意旨，顯非五年後再犯，自合於毒品危害防制條例第二十三條第二項之起訴條件。

三、次按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價，若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係，應視行為人主觀之犯意而分別論以連續犯或數罪併罰，九十三年度台上字第六五○五號判決意旨參照，是依上揭判決見解，吸收犯之成立必須是被吸收之罪其不法內涵得由他罪所涵蓋者作為基礎，在此一前提下，無論持有毒品數量多寡，持有毒品行為之不法內涵絕無可能延伸包括全部之「施用毒品」在內，即除施用毒品前，持有供施用毒品份量之該次持有毒品行為，與施用行為間，確具包含於施用行為之罪質內外，其餘持有毒品之行為，在邏輯上原不能當然解為，為施用毒品行為所吸收，此可參看臺灣高等法院暨所屬法院九十八年法律座談會刑事類提案第十五號丙說見解。

四、核被告所為事實欄一、㈠係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪及同法第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪；事實欄一、㈡係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；事實欄一、㈢係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告就事實欄一、㈠之行為，係以一持有行為同時觸犯持有第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪論處。檢察官於起訴書中認被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之狀態持續中，復施用第二級毒品，其施用行為，應為持有大量毒品之行為所吸收，又被告施用前後，非法持有海洛因之行為，又為施用毒品行為所吸收，而應分別論以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪及施用第一級毒品罪，惟被告持有毒品之犯行，與施用毒品間，具有吸收關係者，僅指施用該次前持有供施用毒品之量，施用後所餘之持有毒品行為，尚難即認已為之前施用毒品犯行所吸收，已如上述，更遑論以施用後獨立之持有大量毒品之犯行，吸收前施用毒品之行為，此部分應予更正，並補充論罪法條。被告所犯毒品危害防制條例第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、同條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告曾有事實欄所載之罪刑執行紀錄，有上開被告前案紀錄表一份在卷可考，被告於五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經觀察勒戒及強制戒治後，仍無法斷絕施用毒品惡習，又為供己施用而持有大量毒品，非但戕害個人身心健康，亦對社會治安造成潛在危險，所為殊值非，惟念其犯罪後已坦承犯行，態度尚佳，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，暨所生之危害及持有毒品數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆，並就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，而就不得易科罰金之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及施用第一級毒品罪部分，則定其應執行之刑。至於被告所犯前開數罪，分別為不得易科罰金與得易科罰金之罪，依刑法第五十條第一項第一款之規定，不予合併定其應執行刑，附此敘明。末查，扣案如附表二編號１、２所示之海洛因及甲基安非他命，為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均沒收銷燬之；而盛裝上揭毒品之外包裝袋合計十一個及附表二編號１至所示之物，則係被告所有，分別供本件犯行所餘、所用及預備之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，均沒收之。至於扣案如附表二編號所示之物，與本案犯行無關，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十一條第一項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第五十條第一項第一款、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官謝志偉到庭執行職務。

刑事第二十三庭法 官 王綽光

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。