臺灣新北地方法院102年度智訴字第28號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度智訴字第28號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

徐志育

上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第3473號、第16338 號），本院判決如下：

主文

事實

一、徐志育係址設新北市○○區○○路00號（起訴書誤載為新北市○○區○○○路000 巷0 號4 樓）鴻源資訊有限公司（下稱鴻源公司）之負責人，明知中華民國註冊號第00000000號「KT」商標（商標權利期間為民國100 年1 月1 日至109 年12月31日），業經日商光榮特酷摩控股有限公司（下稱日商光榮公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於電腦、電腦儲存資料記憶裝置、電腦軟體（已錄）、錄有電腦遊戲程式之光碟、遊戲程式匣、顯示器、電視遊樂器、電視遊樂器軟體、錄有電腦遊戲程式之磁性或光學資料載體等商品，未得日商光榮公司之同意或授權，不得將相同於上開商標之圖樣，使用於同一之商品。詎徐志育竟未經日商光榮公司之同意或授權，即基於為行銷目的而於同一商品使用相同註冊商標之犯意，於101 年3 月20日後數日內之某日，在上開鴻源公司內，擅自重製「海賊無雙」、「次世代火影風暴（日文版）」等盜版遊戲軟體於顧客洪證華提供之隨身硬碟1 個內（此部分所涉違反著作權法罪嫌，未據該等遊戲軟體之著作財產權人提出告訴），再以新臺幣（下同）600 元之代價，將上開2 款盜版遊戲軟體販售予洪證華，而其中「海賊無雙」之盜版遊戲軟體經由電視遊樂器主機執行後，會於顯示器螢幕畫面上出現與前揭「KT」註冊商標相同之商標圖樣，徐志育即以此方式侵害日商光榮公司之商標權。嗣於101 年6 月21日14時52分許，經警持本院核發之搜索票至鴻源公司搜索，扣得產品維修單（顧客洪證華消費單據）1 紙，始查悉上情。

二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊報請臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠證人洪證華曾於檢察官偵查中到庭具結作證，其向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且與本案待證事實相關，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，得為證據。

㈡卷附關於「KT」商標之中華民國商標註冊證影本、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料各1 份，均屬公務員職務上製作之證明文書或紀錄文書，並無證據證明有何顯不可信之情況，且與本案待證事實相關，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，均得為證據。

㈢證人洪證華於警詢時所述及「海賊無雙」遊戲相關網站網頁列印資料1 份，均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而公訴人及被告就上開言詞或書面陳述，於本院調查證據時知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情形均屬正常，並無任何不當或違背法定程序之情形，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，故上開言詞或書面陳述依刑事訴訟法第159 條之5之規定，均具有證據能力。

二、認定本案犯罪事實之證據及理由：訊據被告徐志育雖坦承其係鴻源公司負責人，且顧客洪證華曾於該公司消費等事實，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：當時洪證華是來買中古的二手遊戲光碟片，伊賣給他「海賊無雙」等2 款遊戲的正版二手遊戲片，是交給他光碟片，不是將遊戲軟體灌在他的電腦或硬碟內云云。經查：

㈠證人洪證華於警、偵訊及本院審理時證稱：伊本人曾於101年3 月20日前往鴻源公司消費，卷附產品維修單是伊去消費的記錄，接待伊的人就是被告，伊是購買「PS3 電子狗」軟體及「次世代火影風暴」、「海賊無雙」2 款遊戲軟體，「PS3 電子狗」是可以升級主機的版本去玩最新的軟體，消費金額是「PS3 電子狗」2400元、另2 款遊戲軟體600 元，共計3000元，「次世代火影風暴」、「海賊無雙」這2 款遊戲是直接灌在伊的隨身硬碟裡，伊把自己的隨身硬碟放在店家那裡，過幾天後店家打電話給伊說好了，伊再去拿，店家沒有給伊這2 款遊戲的光碟，店家有跟伊說這2 款遊戲是盜版軟體，伊有玩過其中的「海賊無雙」遊戲，玩該遊戲時，螢幕上有秀出「KT」的商標，伊只有去過鴻源公司2 、3 次，（一開始）是剛好經過，進去問店家有沒有灌PS3 遊戲軟體，店家說有才灌等語（見新北地檢署102 年度偵字第3473號偵查卷〈下稱偵一卷〉第31-33 頁、第99-100頁、本院104年1 月7 日審判筆錄第3-6 頁），此外，並有產品維修單1紙（見偵一卷第30頁）扣案可稽，本院審酌證人洪證華之證述前後一致，且被告與證人洪證華僅為店家與消費者之關係，彼此間並無仇恨糾紛，本件係警方於鴻源公司扣得證人洪證華消費之產品維修單後，始循線通知證人洪證華到案說明，證人洪證華實無甘冒偽證處罰之風險，虛構事實誣陷被告之動機及必要（偽證罪之刑度為7 年以下有期徒刑，被告所涉商標法第95條第1 款之罪之刑度為3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金，偽證罪之刑度較上開商標法之刑度為重），堪認證人洪證華所述為真，被告確有將「海賊無雙」、「次世代火影風暴（日文版）」等盜版遊戲軟體擅自重製於證人洪證華提供之隨身硬碟內之行為無誤，被告上開所辯，係事後卸責之詞，不足採信。

㈡再查，「KT」商標（註冊號為00000000號，商標權利期間為100 年1 月1 日至109 年12月31日）業經日商光榮公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於電腦、電腦儲存資料記憶裝置、電腦軟體（已錄）、錄有電腦遊戲程式之光碟、遊戲程式匣、顯示器、電視遊樂器、電視遊樂器軟體、錄有電腦遊戲程式之磁性或光學資料載體等商品，未得日商光榮公司之同意或授權，不得將相同於上開商標之圖樣，使用於同一之商品等事實，為被告所不爭執，復有「海賊無雙」正版遊戲軟體封面封底影本、該遊戲相關網站網頁列印資料、中華民國商標註冊證（KT商標）影本、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料（KT商標）各1 份（見新北地檢署102 年度偵字第16338 號偵查卷第2-6 頁、第8 頁正背面、第10頁）附卷可考；又上開被告重製之「海賊無雙」盜版遊戲軟體經由電視遊樂器主機執行後，會於顯示器螢幕畫面上出現與前揭「KT」註冊商標相同之商標圖樣之事實，亦據證人洪證華證述如前，並有「海賊無雙」正版遊戲軟體執行後顯示器螢幕畫面翻拍照片3 張（見同上偵查卷第7 頁）在卷可憑，均堪認屬實，足認被告確有未得商標權人同意，於同一商品使用相同於前揭「KT」註冊商標之商標之犯行。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠按法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，即非屬刑法第2 條第1 項所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第1616號判決意旨參照）。查本件被告行為後，商標法於101 年7 月1 日修正公布施行，修正前第6 條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」、第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，而修正後商標法第5 條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」、第95條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，修正後第95條之條文中雖增加「為行銷目的」等字，惟修正前第6 條、修正後第5條關於商標使用之定義中均有「為行銷之目的」之規定，亦即商標之使用須基於行銷之目的，故修正後第95條之條文中增加「為行銷目的」等字，係使其構成要件明確完整，並非增加該罪之新構成要件，揆諸上開說明，修正前商標法第81條與修正後商標法第95條，就行為態樣之犯罪構成要件，並無任何變更、擴張或縮減，且修正前後之刑度亦無輕重之分。故就本件具體個案之法律適用而言，自非法律變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後商標法第95條。

㈡核被告所為，係犯商標法第95條第1 款之未得商標權人同意，於同一商品使用相同於註冊商標之商標罪。爰審酌被告為圖私利，未尊重他人之智慧財產權，擅自重製盜版遊戲軟體，而於同一商品使用相同於他人註冊商標之商標，造成商標權人（包括被授權人）之損害，行為實屬不該，兼衡被告素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、所得利益、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈢按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。查刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生或所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者，前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。本件證人洪證華取得內有仿冒「KT」商標之隨身硬碟1 個，係被告侵害商標權之物品，雖未扣案，然既查無其他積極證據證明業已滅失，揆諸前揭說明，仍應依商標法第98條規定宣告沒收。另扣案之產品維修單（證人洪證華消費單據）1 紙，係被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

㈣至警方於101 年6 月21日14時52分許搜索鴻源公司時，固一併扣得微軟序號1 本（104 張）、遊戲目錄32張、遊戲簡介目錄70張、產品維修單3 本（不含本件證人洪證華之產品維修單）、電腦維修記錄單1 本等物，惟該等物品均非違禁物，亦非被告本件違反商標法犯行供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生或所得之物，爰不於本案中宣告沒收。

四、不另為無罪之諭知部分：

㈠公訴意旨另略以：被告徐志育明知「三國志」之商標名稱圖樣，係日商光榮股份有限公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊登記（註冊／審定號：00000000號）取得商標權，指定使用於電腦、電腦軟體、錄有電腦遊戲程式之光碟、遊戲程式匣、顯示器、電視遊樂器、電腦遊樂器軟體等商品，現仍在商標權期間內，並授權臺灣光榮特庫摩股份有限公司（下稱臺灣光榮公司）使用，未經該公司或其授權之人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣；又明知「三國志11威力加強版」之遊戲軟體，係日商光榮股份有限公司享有著作財產權之電腦程式著作，並將該遊戲軟體之著作財產權在中華民國專屬授權予臺灣光榮公司，非經著作財產權人同意或授權，不得擅自重製、出租、銷售及發行。詎徐志育竟未經前揭著作財產權人、商標權人等之同意或授權，而基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及明知未得商標權人同意而於同一商品使用相同註冊商標之犯意，於101 年3 月間某日時，在上址鴻源公司內，擅自重製「三國志11威力加強版」之遊戲軟體於電腦硬碟中，並以4000元之價格販售予他人，且上開軟體經由電視遊樂器主機執行後，顯示器螢幕畫面會出現前揭「三國志」之商標圖樣，徐志育即以此方式，侵害臺灣光榮公司之著作財產權與日商光榮股份有限公司之商標權。嗣經臺灣光榮公司之代理人陳文銓取得上開電腦硬碟並報警處理，警方於101年6 月21日持搜索票至鴻源公司執行搜索，當場扣得遊戲目錄32張、遊戲簡介目錄70張、產品維修單3 本、電腦維修記錄單1 本、仿冒微軟序號1 本、蒐證購買之硬碟1 個，始查悉上情。被告徐志育此部分涉犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，及商標法第95條第1 款之未得商標權人同意，於同一商品使用相同於註冊商標之商標罪嫌。

㈡本件公訴人認被告涉犯此部分違反著作權法、商標法之犯行，無非係以：①告訴代理人陳文銓之指訴；②扣案之遊戲目錄32張、遊戲簡介目錄70張、產品維修單3 本、電腦維修記錄單1 本、微軟序號1 本、由告訴代理人提出之硬碟1 個；

③卷附告訴代理人提出之硬碟內遊戲目錄畫面及「三國志11威力加強版」遊戲軟體執行後螢幕畫面翻拍照片共5 張、中華民國商標註冊證（三國志商標）影本、公證書及製造販賣暨授權契約書影本、「三國志11威力加強版」正版遊戲軟體封面封底影本各1 份、101 年6 月21日警方搜索前鴻源公司內之監視器錄影畫面列印照片10張等件為據。

㈢訊據被告堅詞否認有上開違反著作權法、商標法之犯行，辯稱：告訴代理人提出的硬碟不是伊出售的，伊沒有重製三國志的遊戲軟體賣給他人等語。經查：

⑴告訴代理人提出扣案之電腦硬碟1 個內，固含有盜版之「三國志11威力加強版」遊戲軟體，且該盜版遊戲軟體經執行後，顯示器螢幕上會出現與日商光榮股份有限公司前揭「三國志」註冊商標相同之商標圖樣，此有硬碟1 個扣案及該硬碟內遊戲目錄畫面及「三國志11威力加強版」遊戲軟體執行後螢幕畫面翻拍照片共5 張、中華民國商標註冊證（三國志商標）影本、公證書及製造販賣暨授權契約書影本、「三國志11威力加強版」正版遊戲軟體封面封底影本各1 份附卷可證。惟被告否認上開硬碟為其所賣出，而證人即告訴代理人陳文銓就上開硬碟之來源，於偵訊時係證稱：去年（即101 年）過年前就有人來檢舉被告的鴻源資訊有在幫人灌盜版遊戲到硬碟中，檢舉人說有灌WII 的，也有PS3 的，伊在去年（即101 年）3 月初請人幫忙去買，也有買到（即扣案之硬碟），伊委託的人跟被告認識，這顆硬碟是那個人親自給伊等語（見偵一卷第98-99 頁），是證人陳文銓既未親自向被告購得上開硬碟或親眼目睹被告出售上開硬碟予他人，僅係聽聞他人陳述該硬碟為被告所出售，其所述「上開硬碟為被告所出售」之情節是否屬實，即尚難遽信，仍有待該名受託購買硬碟之人到庭作證陳述購買經過。

⑵又本院曾請公訴人及告訴代理人陳文銓提供告訴代理人所指受託購買上開硬碟之人之身分年籍、聯絡資料以供傳喚，然告訴代理人陳稱該人怕被被告報復不敢出面，故拒絕提供該人之身分年籍、聯絡資料（見本院103 年11月19日準備程序筆錄第3 頁、104 年1 月7 日審判筆錄第7 頁），致本院無法傳喚該人到庭以確認上開扣案硬碟是否其向被告所購得、購得之經過為何，亦無法透過交互詰問程序以釐清其所言之可信度如何，自難僅憑告訴代理人於偵訊時所為傳聞自他人且可信度不明之證言，即認上開硬碟確係被告所出售。

⑶再查，警方於101 年6 月21日搜索鴻源公司時，固扣得遊戲目錄32張、遊戲簡介目錄70張、產品維修單3 本、電腦維修記錄單1 本、微軟序號1 本等物，惟由該等物品僅能認定被告有經營與遊戲軟體相關之業務，至於該業務內容是否為出售「盜版」遊戲軟體則難以確定，尚難憑此認定被告有公訴人所指此部分違反著作權法、商標法之犯行。

㈣綜上所述，本件公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有此部分違反著作權法、商標法犯行之程度，本院自無從形成被告此部分有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之此部分犯行，然公訴意旨認此部分與前揭經論罪科刑部分有接續犯之事實上一罪關係（見本院103 年11月19日準備程序筆錄第3 頁），爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第95條第1 款、第98條，刑法第11條、第41條第1 項前段、第38條第1項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑到庭執行職務。

附錄本案判決論罪科刑法條：商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：

一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。