臺灣新北地方法院102年度簡字第2936號

臺灣新北地方法院刑事簡易判決　　　　 102年度簡字第2936號

聲請人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

鄧博允

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102 年度偵字第1340號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除下列事項應予更正或補充外，其餘均引用附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載：

㈠犯罪事實欄一、第1 至5 行所載「鄧博允前因重利案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以98年度易字第2538號、99年度易字第265 號判決判處應執行有期徒刑11月，上訴後經臺灣高等法院以99年度上易字第2154號判決駁回而確定，於民國100 年1 月13日易科罰金執行完畢。」，應予更正為「鄧博允前因重利案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以98年度易字第2538號、99年度易字第265 號判決判處應執行有期徒刑11月，上訴後經臺灣高等法院以99年度上易字第2154號判決駁回而確定，於民國100 年1 月13日易科罰金執行完畢（於本件不構成累犯）。」。

㈡犯罪事實欄一、第14至15行所載「並扣得已點燃摻有愷他命之香菸2 支（驗餘淨重0.2621公克、0.3327公克）、…」，應予更正為「並扣得已無愷他命成分（因施用愷他命完畢後用罄）之香菸2 支（驗餘淨重0.2621公克、0.3327公克）、…」。

㈢證據並所犯法條欄一、編號3 『證據名稱』與『待證事實』欄所載「扣案之已點燃摻有愷他命之香菸2 支（驗餘淨重0.2621公克、0.3327公克）…」、「扣案之已點燃摻有愷他命之香菸2 支…」，應各予更正為「扣案之已無愷他命成分（因施用愷他命完畢後用罄）之香菸2 支（驗餘淨重0.2621公克、0.3327公克）…」、「扣案之已無愷他命成分（因施用愷他命完畢後用罄）愷他命之香菸2 支…」。

㈣證據並所犯法條欄一、應另補充「自願受搜索同意書2 紙、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各1 份」為證據資料。

二、按所謂「轉讓」毒品，係指行為人無營利之意圖，而將毒品交付他人並移轉所有權之行為，即係指行為人基於移轉所有權之意思，且必須具有讓與之合意及交付之行為，始符合轉讓之構成要件（最高法院95年度臺上字第3108號、97年度臺上字第5381號判決參照）。經查，證人曾寘雄於上揭時、地，係值被告鄧博允在場、知悉且親自見聞之情形下，自行拿取被告所有之原摻有愷他命成分之香菸1 支而與被告同時、同地一起施用愷他命，斯時被告並未阻止證人曾寘雄之前揭行為，亦無向證人曾寘雄收取任何對價，而未涉及買賣交易之事實，業據被告於警詢時坦承不諱（見偵查卷第4 頁反面），核與證人曾寘雄於警詢時及偵查中之證述情節大致相符（見偵查卷第7 頁反面至第8 頁、第50頁至第51頁），而證人曾寘雄於民國101 年12月22日經警予以採集其尿液檢體（檢體編號：H0000000號）送驗後，檢驗結果確呈愷他命陽性反應乙節，亦有詮訢科技股份有限公司102 年1 月23日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號）1 份在卷可稽（見偵查卷第63頁），是被告確有於上揭時、地，無償交付愷他命並移轉所有權予證人曾寘雄施用之事實，至堪認定，被告雖於偵查中或因對於其本件犯行之法律上評價有所誤認，致不自承其所犯之罪名，仍無礙於上揭事實之認定。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠罪名：查行政院業於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正施行「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條規定：「轉讓第三級毒品達淨重20公克以上者」，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定，加重其刑至2 分之1 。而本件被告僅有轉讓原摻有量微、數量不詳愷他命成分之香菸1 支予證人曾寘雄施用1 次之事實，業經認定如前述，復查無其他積極證據足資認定被告本件轉讓第三級毒品犯行已達前開淨重20公克以上之加重其刑標準，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。

㈡減輕其刑：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言，然所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言；故自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院102 年度臺上字第687 號、101 年度臺上字第2572號、第2364號、100年度臺上字第520 號、第3179號判決皆同此意旨）。次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。所稱偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院100 年度臺上字第5642號判決足憑）。查被告於警詢時即已供認：伊知悉證人曾寘雄於案發時有自行拿取並施用伊所有之摻有愷他命成分之香菸1支，伊當時沒有阻止證人曾寘雄，這是伊與證人曾寘雄間之默契，伊並未向證人曾寘雄收取任何費用，這並非買賣行為，伊係無償提供摻有愷他命成分之香菸1 支予證人曾寘雄吸食等情不諱（見偵查卷第5 頁反面、第39頁），足證被告對於自己所為具備構成轉讓第三級毒品犯罪要件之主要事實，業已坦白陳述，揆諸前揭說明，堪認被告已於偵查階段自白本件轉讓第三級毒品犯行無訛，復因簡易程序被告無從陳述，自仍得依上開規定，予以減輕其刑。

㈢量刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告基於朋友情誼，無償提供毒品予其友人施用，其主觀惡性尚非極劣，惟其無視於國家禁毒政策，而轉讓毒品予他人施用，足以助長毒品流通氾濫，並戕害國人身心健康及社會秩序，確非可取；兼衡其轉讓毒品之數量、所生危害之程度、犯罪後之態度；暨其素行、自陳高中畢業之智識程度、業工而經濟勉持之生活狀況（見偵查卷第4 頁被告警詢筆錄受詢問人欄）、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情形，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈣從刑：

⒈按愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議為佐）。次按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第

一、二級毒品為限，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第727 號、第728 號、第89號判決皆同此見解）。經查，扣案之被告所有之第三級毒品愷他命1 包（驗前毛重3.3300公克，驗前淨重3.0750公克，因鑑驗取樣0.0005公克，驗餘淨重3.0745公克），係被告犯本件轉讓第三級毒品罪所剩餘之第三級毒品，業經鑑驗屬實，有交通部民用航空局航空醫務中心102 年1 月22日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份存卷可參（見偵查卷第72頁），核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，併予宣告沒收，至因鑑驗用罄之愷他命0.0005公克部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。又包裝上開愷他命之包裝袋1 只，係被告所有、供犯本件轉讓第三級毒品罪所用之物，業經認定如前述，且經鑑定機關將上開包裝袋1 只與愷他命分別鑑秤重量，堪認與扣案之愷他命尚無不可析離之關係，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，亦予宣告沒收。

⒉扣案之證人曾寘雄所有之香菸1 支（驗餘淨重0.2621公克），業經被告於上揭時、地，移轉所有權予證人曾寘雄，自已非為被告所有之物，且其內僅檢出「Nicotine」成分乙節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心102 年1 月22日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷足佐（見偵查卷第73頁），要非屬違禁物，爰不予諭知沒收。

⒊扣案之供被告自行施用愷他命之香菸1 支（驗餘淨重0.3327公克），核與被告本件轉讓第三級毒品犯行並無直接關聯，亦非係違禁物，殊無從於本案諭知沒收。

四、聲請簡易判決處刑意旨雖請求就被告本件犯行論以累犯云云。惟按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條前段、第53條分別定有明文。次按刑法第47條所謂受有期徒刑之執行完畢，關於數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行應執行刑時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院86年度臺上字第6777號判決參照）。查被告前雖因重利案件，經本院以98年度易字第2538號、99年度易字第265 號判處應執行有期徒刑11月，嗣經上訴，業經臺灣高等法院於99年9 月30日以99年度上易字第2154號判處駁回上訴確定，已於100 年1 月13日易科罰金執行完畢（下稱甲案）。然被告前於99年8 月間，即因傷害致死案件，經本院以99年度訴字第3784號判處有期徒刑1 年8 月，嗣經上訴至最高法院，復經最高法院以101年度臺上字第3729號判處撤銷原判決，發回原審法院，再經臺灣高等法院於102 年4 月24日以101 年度上更㈠字第157號判處撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年2 月在案（下稱乙案），現仍未確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。從而，乙案所認定被告犯罪時點（即99年8 月間）既在甲案確定（即99年9 月30日）前，倘乙案嗣後確定，乙案所處罪刑與甲案所處罪刑間，將符合刑法定應執行刑之要件，得由檢察官聲請法院合併定其應執行之刑，而有利於被告，故現尚難逕認甲案所處之有期徒刑業已執行完畢，本件被告所為自不得逕論以累犯，聲請簡易判決處刑意旨就此容有誤會，應予更正（況若乙案又經上訴，再經最高法院判處撤銷原判決，嗣由臺灣高等法院改判處被告無罪確定，本件所處之刑於執行完畢前亦得由檢察官依法聲請更定其刑，附此敘明）。

五、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2項、第450 條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條前段及但書、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

刑事第二十三庭法 官 陳佳君

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8 條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。