臺灣新北地方法院102年度聲字第370號

臺灣新北地方法院刑事裁定　　　　　　　102年度聲字第370號

聲請人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

受刑人

陳百齡

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102 年執聲字第121號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人陳百齡因犯毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按中華民國刑法於民國102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日施行，增訂第50條第1 項但書及第2 項，限制裁判確定前所犯數罪中，併存得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪之情形，不予併合處罰，惟受刑人得請求檢察官聲請併合處罰，定其應執行刑。因本案受刑人所犯數罪均受宣告不得易科罰金、易服社會勞動之刑，並無增訂第50條第1 項但書及第2 項規定之適用，故無庸為新舊法比較，合先敘明。

三、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有二以上裁判者，依第51條之規定，定其應執行刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款亦定有明文。再按，上訴期間為10日，自送達判決後起算；原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；第二審法院認為上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第349 條前段、第362 條前段、第367 條前段、第372條分別定有明文。又上訴，乃對未確定之判決請求上級法院予以救濟之方法，為免上訴被濫用為延後判決確定之手段，刑事訴訟法第349 條、第350 條分別定有上訴期間、上訴程式等明文，併促使當事人或其他上訴權人得考慮於該期間內合法提起上訴，使法律狀態得於一定期間之經過而確定。而當事人不服第一審判決提起上訴，其上訴書狀未敘述理由，或有不合法、上訴權已喪失等情形，第二審法院應就程序是否合法先予以審查，如認上訴不合法，即毋庸就實體部分踐行傳喚、調查、辯論，應以上訴人未經合法上訴為由而判決駁回其上訴，於此上訴駁回之判決確定後，第一審之判決，應回溯自上訴期間屆滿時確定（最高法院100 年度台抗字第672 號裁定意旨可資參照）。上開確定判決時點之回溯認定，係於案件終結後，依當事人訴訟進行內容而為，目的在於避免上訴被濫用為延後判決確定之手段，並非在案件尚未終結前即遽為論斷，自與案件之安定性無關。是不合法之上訴與未經上訴無異，其判決之確定時日，自應溯及於原第一審判決上訴期間屆滿之日。

四、經查，本件受刑人陳百齡所犯如附表編號1 所示之竊盜案件，經本院於101 年8 月17日以101 年度易緝字第91號判處如附表所示之刑，嗣被告提起上訴，經臺灣高等法院於10 1年10月31日以101 年度上易字第2561號認其上訴不合法律上程式而判決駁回等情，業經本院調取該案全部卷宗核閱屬實，揆諸前揭說明，該判決確定時日，當非第二審判決之日，應溯及於上開本院判決上訴期間屆滿之日。而本院101 年度易緝字第91號判決正本已於101 年8 月28日送達受刑人指定之「新北市○○區○○街00號2 樓、新北市○○區○○街00巷00號O 樓」之住居所，因均未獲會晤上訴人，而分別以寄存方式合法送達，有該判決送達證書2 紙在卷可憑。則依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138 條第1 、2 項規定，自寄存之日起，經10日發生送達效力。是依上開說明，附表編號1 所示案件之上訴期間應自合法送達之翌日即101 年9月7 日起算10日，並參以受刑人當時之住所在新北市蘆洲區，須加計在途期間2 日，則受刑人之上訴期間屆滿日應為101 年9 月19日為本件上訴期間屆滿日（參卷附本院送達證書影本2 紙），是受刑人所犯如附表編號1 之罪原附表所載「確定判決法院、案號、確定判決日期」均應分別更正為「新北地院、101 年度易緝字第91號、101 年9 月19日」。

五、再查，受刑人陳百齡因犯附表所示之毒品危害防制條例等3罪，業經判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及判決書各1 份在卷可稽。本院審核受刑人於附表編號1 所示判決確定日前犯如附表所示之各罪，核與首揭規定並無不合，認檢察官聲請為正當，應予准許。爰依前揭說明，定其應執行之刑。

六、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第53條、第51條第5 款，裁定如主文。