臺灣新北地方法院102年度訴字第1579號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1579號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

汪允宏

　　　　　　江　倫

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第7198號、第7199號、102 年度偵字第12757 號），被告等於準備程序進行中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主文

事實

一、汪允宏前於民國87年間因施用毒品案件，經依臺灣士林地方法院87年度毒聲字第237 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以87年度毒聲字第372 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以88年度毒聲字第13號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於88年1 月27日停止處分出監，88年8 月3 日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，於90年間因施用毒品案件，經同法院以90年度毒聲字第1228號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以91年度毒聲字第808 號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，91年8 月9 日停止處分出監，91年12月5 日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢；同案並經同法院以91年度訴字第4號判處有期徒刑8 月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，於93年4 月17日縮短刑期執行完畢出監。再於96年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1674號判處有期徒刑8 月、4 月，減為有期徒刑4 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定。復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第328 號判處有期徒刑10月，共3 罪，應執行有期徒刑1 年確定，嗣經同法院以96年度聲減字第2239號裁定減刑為有期徒刑5 月，共3 罪，應執行有期徒刑6 月確定。前開2 案嗣經臺灣臺北地方法院以97年度聲字第757 號裁定定其應執行刑為有期徒刑10月確定，於97年8 月13日縮刑期滿執行完畢出監。江倫前於98年間因施用毒品案件，經依臺灣士林地方法院98年度毒聲字第426 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以99年度毒聲字第270 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於100 年3 月7日停止處分出監。又於99年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以99年度湖簡字第388 號判處有期徒刑5 月確定，於100 年3 月31日易科罰金執行完畢。詎汪允宏及江倫仍不知悔改，分別為下列行為：

（一）汪允宏基於施用第一級毒品之犯意，於101 年11月8 日中午12時許，在其址設臺北市○○區○○路0 段00巷00號4樓住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同年月9 日下午2 時20分許，在新北市○○區○○○路000 巷00弄00號後方公園為警查獲【詳如㈢述】，經其同意採尿送驗結果，呈鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應，始悉上情。

（二）江倫於上開強制戒治執行完畢後5 年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於101 年11月9 日凌晨4 時許，在其址設新北市○○區○○00○0 號居所，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於101 年11月9 日下午2 時20分許，在新北市○○區○○○路000 巷00弄00號後方公園為警查獲【詳如下㈢述】，經其同意採尿送驗結果，呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，始悉上情。

（三）汪允宏與江倫素不相識，其於101 年11月9 日下午1 時許，在址設臺北市○○區○○街000 號之臺北市立聯合醫院陽明院區前巧遇江倫，經江倫詢問有無管道可取得第一級毒品海洛因。其等均明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有，竟共同基於持有第一級毒品之犯意聯絡，由汪允宏在臺北市立聯合醫院陽明院區，代江倫向某真實姓名年籍不詳之成年女子洽詢購買海洛因事宜，並與該女子約定在新北市三重區環河南路某巷弄內交易毒品。再由江倫騎乘機車搭載汪允宏於同日下午1 時30分許，前往新北市三重區環河南路某巷弄內，由江倫出資新臺幣2,000 元交與汪允宏出面向上開成年女子購買海洛因1 包（驗前淨重0.2120公克，驗後餘重0.2099公克），而非法持有之。汪允宏取得上開海洛因後，即將上開海洛因交付江倫而非法持有之。惟江倫未及施用，即於同日下午2 時20分許，在新北市○○區○○○路000 巷00弄00號後方公園，為跟監之員警認時機得宜而上前盤查，循線起出上開海洛因1 包（驗前淨重0.2120公克，驗後餘重0.2099公克），始知悉上情。

二、案經臺北市政府警察局士林分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告汪允宏、江倫所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦均非高等法院管轄第一審之案件。其等於準備程序進行中就前揭被訴事實均為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其等與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1規定，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告汪允宏前於87年間因施用毒品案件，經依臺灣士林地方法院87年度毒聲字第237 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以87年度毒聲字第372 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以88年度毒聲字第13號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於88年1 月27日停止處分出監，88年8 月3 日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，於90年間因施用毒品案件，經同法院以90年度毒聲字第1228號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以91年度毒聲字第808 號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，91年8 月9 日停止處分出監，91年12月5 日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢；同案並經同法院以91年度訴字第4 號判處有期徒刑8 月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，於93年4 月17日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考。是被告汪允宏所為本案施用毒品犯行，距其上開強制戒治執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告汪允宏在上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。次查，被告江倫前於98年間因施用毒品案件，經依臺灣士林地方法院98年度毒聲字第426 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以99年度毒聲字第270 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於100 年3 月7 日停止處分出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。是被告江倫前曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，其於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯本案施用毒品案件，業已符合毒品危害防制條例第23條第2 項規定「於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪」之起訴要件，依法亦應予追訴論科。

三、上揭犯罪事實，業據被告汪允宏、江倫於警詢、偵訊及本院審理時坦認不諱，且其等於前開時、地為警採集之尿液檢體，均經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，被告汪允宏呈鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應，被告江倫呈鴉片類（嗎啡）陽性反應等情，有該公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各2 紙附卷足憑。此外，復有照片5 張及警員陳育玉、楊清福、賴建志之職務報告1 份存卷可考，另有扣案之白色粉末1 包可資佐證。而前開白色粉末1 包經送請交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，檢出海洛因成分，驗前淨重0.2120公克，驗後餘重0.2099公克乙情，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1 紙在卷可按。綜上，足徵被告等上開任意性之自白均與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告等犯行均堪以認定，應依法論科。

四、被告等行為後，刑法第50條有關數罪併罰規定業於102 年1月8 日修正，同年月23日公布，同年月25日施行。關於刑法變更後之新舊法律適用問題，應依刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定。又查，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。準此，被告犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依修正前刑法第50條規定，雖併合處罰之，然舊法剝奪被告原得易刑處分之利益，自屬不利於被告，是經比較結果，修正後規定顯較有利於被告等，是依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用修正後刑法第50條之規定。

五、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。是核被告汪允宏如事實欄一㈠所為、被告江倫如事實欄一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；被告汪允宏、江倫如事實欄一㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。再者，被告汪允宏如事實欄一㈠所示及被告江倫如事實欄一㈡所示持有第一級毒品海洛因進而施用，其等持有海洛因之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告汪允宏及江倫如事實欄一㈢所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告汪允宏、江倫各自所犯上開各罪間，均犯意各別、行為互殊，皆應予分論併罰。復按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯（最高法院95年度臺上字第3886號判決參照）。查被告汪允宏如事實欄一㈢所示，已參與持有第一級毒品之構成要件行為，揆諸前開說明，自應論以正犯。起訴書論以幫助持有第一級毒品罪嫌，應有未當，公訴檢察官並已當庭更正，附此敘明。另被告汪允宏、江倫各有如事實欄所載之科刑及執行紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參。其等均於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告等施用毒品足以戕害身心健康，其等均經觀察、勒戒及強制戒治後，仍不知摒棄惡習，均再度施用毒品，顯見其等戒毒之意志不堅，自制力均不佳，且其等無視於政府推動之禁毒政策，為施用毒品進而持有第一級毒品，助長毒品流通，影響社會治安，所為均應予非難；惟斟酌其等各別犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪之程度，被告汪允宏為高職畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況，被告江倫國中畢業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀況（被告等警詢筆錄受詢問人欄參照），且其等犯後均坦承犯行、態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其等持有第一級毒品犯行所宣告之刑，均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗前淨重0.2120公克，驗後餘重0.2099公克）為查獲之第一級毒品，業如前述，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告等持有第一級毒品之主刑項下宣告沒收銷燬之；至前開因鑑驗耗盡之海洛因因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。又扣案之第一級毒品海洛因包裝袋1 個係共同被告江倫所有用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶所用之物，爰依刑法第38條第1項第2 款規定，於被告等持有第一級毒品之主刑項下宣告沒收之。另扣案之未開封注射針筒2 支係被告江倫所有，預備施用第一級毒品所用之物，此據被告江倫供述明確。惟按刑法第38條第1 項第2 款所定得沒收之供犯罪預備之物，須法有處罰其預備行為之規定，且該物與犯罪有直接關係者，始足當之，倘預備行為不成立犯罪，則僅供犯罪預備之物，除係違禁物外，即不得予以宣告沒收（最高法院85年度臺非字第318 號判決參照），是前揭未拆封注射針筒2 支既均非違禁物，而毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品之處罰，並無處罰預備行為之規定，核諸前揭最高法院判決意旨，爰均不依刑法第38條第1 項第2 款之規定諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項但書、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官徐世淵到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第10條施用第1 級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第2 級毒品者，處3 年以下有期徒刑。 毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。