臺灣新北地方法院102年度易字第2681號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度易字第2681號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

林炳坤

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第4240號），本院判決如下：

主文

事實

一、林炳坤前：⑴因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度毒聲字第1544號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年1 月24日釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第4068號為不起訴處分確定；⑵復因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第109 號判處有期徒刑4 月確定，於97年9 月20日縮刑期滿執行完畢；⑶又因竊盜案件，經本院以97年度簡字第1414號判處有期徒刑3 月、2 月，應執行有期徒刑4 月確定；⑷再因施用毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4309號判處有期徒刑4 月、7 月，應執行有期徒刑10月確定；⑸另因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第7274號判處有期徒刑6 月確定，上開⑶至⑸所示之罪刑嗣經本院以98年度聲字第5025號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑1 年6 月確定。又因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第9417號判處有期徒刑5 月確定，並與上揭經合併定應執行刑有期徒刑1 年6 月部分接續執行，於100 年4 月29日假釋出監並付保護管束，並於100 年7 月6 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期以已執行論。詎其仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年5 月3 日晚上某時許，在友人位於新北市三重區溪尾街住處內，以將甲基安非他命置於友人所有之玻璃球吸食器中（未扣案），以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於102 年5 月5 日22時許，在新北市○○區○○路0 段00號旁，因其為通緝犯身分為警逮捕，林炳坤在有偵查犯罪職權之警員發覺其犯罪前，主動向警方坦承上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行並願接受裁判，嗣經其同意後採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告林炳坤同意上開證據均有證據能力（本院卷第30頁背面），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。

二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，（偵卷第6 、44頁、本院卷第30頁背面）；而被告經警查獲後所採集之尿液檢體（I0000000），經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈安非他命類、安非他命、甲基安非他命陽性反應一情，有新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年5 月21日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷第3 、21頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符而足採信。再按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議要旨參照）。本案被告有如事實欄所載之觀察勒戒及刑罰執行完畢紀錄，惟於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，被告又迭因施用毒品案件，先後經法院判處有期徒刑確定並執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，則被告復犯本案施用毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3 項所定「5年後再犯」之情形，自應由檢察官依同條例第23條第2項規定追訴，始屬正辦。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。末查，被告於本院審理時供陳：我是102 年5 月3 日晚上在友人位於新北市三重區溪尾街的住處，以友人所有之玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命等詞明確（本院卷第31頁），是公訴意旨認被告於102 年5 月2 、3 日間某時…，以將甲基安非他命置於自製玻璃球吸食器內等詞，顯有未洽，爰更正如事實欄所述，附此敘明。

三、論罪、科刑：

㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。其為施用第二級毒品甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告前有如事實欄所述案件經論罪科刑及執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢後5 年之內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。再按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。查被告本案為警查獲之緣由，係因其通緝犯之身分而為警逮捕，而被告於員警製作警詢筆錄時即坦承在102 年5 月初在三重區○○街施用第二級毒品甲基安非他命等詞甚明，有卷存調查筆錄可佐（偵卷第5 、6 頁）；而員警於查獲被告之際，並不知悉其有施用第二級毒品之行為，亦有本院辦理刑事案件電話記錄查詢表在卷可查（本院卷第24頁），是員警於攔檢被告當時所憑恃之根據，僅有被告行跡可疑之跡證，然此不足以構成被告本件施用第二級毒品合理懷疑，是被告應合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並與前開加重事由依法先加後減之。

㈡爰審酌被告前曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒，並經法院判刑確定執行後，猶再度施用第二級毒品甲基安非他命，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其於警詢自承高中肄業之智識程度、從事水電工作、經濟小康之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由所須支付而無從豁免之代價，併依其職業、身分所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性，而被告於警詢自承經濟狀況小康、職業水電，業如前述，故本院認所宣告之刑如准易科罰金，以1 千元折算1 日應屬允當，乃諭知如主文所示易科罰金之折算標準，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張慶林到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。