臺灣高等法院97年度上訴字第4309號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4309號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1386號，中華民國97年8 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第1901號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國93年間，因過失傷害案件，經台灣板橋地方法院以93年度交簡字第37號判處有期徒刑3月確定，於93年5月28日易科罰金執行完畢；復於94年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院94年毒聲字第1544號裁定送觀察、勒戒後，於95年1 月24日認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第4068號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，竟先基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年12月25日21時許，在五股鄉○○路○ 段24之5號3樓之住處內，以將甲基安非他命放入玻璃球內用火燒烤成煙霧後吸取煙氣之方式，施用甲基安非他命1 次；復於96年12月26日早上某時，駕駛汽車搭載莊連發、陳嘉佳自台北前往宜蘭途中，另基於施用第一級毒品海洛因之故意，於車上以點燃摻入海洛因之香菸吸食其排出氣體之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於96年12月26日中午12時20分左右，在宜蘭縣員山鄉○○○路66巷4號3樓為警查獲，經警對甲○○採取尿液送請檢驗，發現其甲基安非他命類及鴉片類均呈陽性反應，而悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心97年1月2日檢驗總表，係司法警察依檢察官所概括囑託之上揭機關就尿液成分進行鑑定，依刑事訴訟法第208條第1項及同法第159條第1項規定，屬傳聞證據之例外，具有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告甲○○固不否認有於前揭時、地，施用甲基安非他命之事實，然否認有施用海洛因之犯行，辯稱：伊僅施用甲基安非他命，但未施用海洛因，伊駕車載友人莊連發、陳嘉佳由台北去宜蘭，可能因為同行朋友在車上以捲煙的方式施用海洛因，導致伊的尿液有海洛因之反應云云。經查：

㈠被告於上揭時、地施用甲基安非他命之事實，業據其於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈現安非他命類（甲基安非他命）陽性之反應乙節，有該中心97年1月2日檢驗總表及宜蘭警察局宜蘭分局犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表各1 紙附卷可稽（偵查卷第17、18頁），堪信被告前揭自白為真實。

㈡另被告雖否認有施用海洛因之犯行，惟按海洛因經注射入人體後，約80% 於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，國外曾有文獻報導，注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885 號函釋明在案。被告於警訊後採集之尿液檢體送驗，經以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，亦呈現鴉片類（海洛因）陽性之反應乙節，有前揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心97年1月2日檢驗總表足憑，則依上開說明，被告於該採尿時往前回溯26小時之時間內，必曾施用海洛因乙次。被告固以吸入含有海洛因成分二手煙等詞置辯，然吸入煙毒之二手煙，在文獻上雖無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，有法務部調查局82年8月6日（82）發技一字第4153號函釋明在案，而該機關具毒品檢驗之專業技術及經驗，所為前述意見堪認正確，且為本院本於職務上得知之科學驗證事項。從而，被告前揭尿液中檢出施用海洛因所代謝之嗎啡數值高達1050 ng/ml，遠高於判定呈海洛因陽性反應之衛生署公告閾值300ng/ml，已難認被告係不小心誤吸他人之二手煙霧。況被告供稱其已打開自小客車之車窗，顯見該車廂並非狹小之密閉空間（原審卷70頁），被告自不可能僅因友人將海洛因摻入香菸內施用即導致其尿液中驗出嗎啡反應，足認被告所辯，並非事實，其基於施用海洛因之故意，吸食摻入海洛因之香菸燃燒所排煙氣而施用海洛因之犯行，應堪認定。

㈢又被告前於94年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院94年毒聲字第1544號裁定送觀察、勒戒後，於95年1 月24日認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第4068號為不起訴處分確定乙節，有卷附之本院被告前案紀錄表1 份為憑。是本件被告係於前開觀察勒戒期滿釋放後5 年以內，再犯本件施用毒品之罪甚明。

㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論處。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他命毒品係供施用，則低度之持有行為應為高度之施用毒品行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪名，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有事實欄所載之刑事案件及執行記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後之5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各應依法加重其刑。又本件係由警員吳德財接獲線報至宜蘭縣員山鄉○○○路66巷4號3樓經屋主王美香開門同意搜索而查獲，警員搜索時即查獲毒品及針筒等情，業據證人吳德財到庭結證在卷，足見警員早已察覺被告涉有施用毒品犯嫌，被告嗣於製作警詢筆錄時始為自白，尚非自首。

四、原審認本件罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告係故意施用第一級毒品海洛因，業如前述，且所駕之車上僅搭載莊連發、陳嘉佳二人，亦據被告供陳在卷，原審誤以被告施用第一級毒品海洛因係屬未必故意，並贅載其車上另有乘客王美香、張炳輝二人，認定事實尚有疏漏。被告上訴意旨否認施用第一級毒品海洛因，辯稱驗尿報告欠缺證據能力，並稱曾就所犯施用第二級毒品甲基安非他命部分向警自首，指摘原審判決不當，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院撤銷原判決並予改判。爰審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟考量施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低，暨衡以其施用毒品之動機、施用之方式、犯罪後僅坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官　楊貴雄

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。