臺灣新北地方法院102年度易字第601號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易字第601號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

張銓

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度少連偵字第273 號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○明知愷他命、對－氯安非他命均係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2 條第2 項所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，於民國101 年6 月17日某時許，在位於新北市○○區○○路00號之萊閣汽車旅館666 號房內，向郭韋辰以新臺幣（下同）1,000 元購入愷他命1 包及以每瓶300 元之代價購入對－氯安非他命4 瓶後，竟基於轉讓第三級毒品愷他命及對－氯安非他命之犯意，無償轉讓對－氯安非他命1 瓶及重量不詳之愷他命供其女友即未成年人林○○施用。嗣經警於同日11時48分許，前往上址臨檢查獲，並當場扣得其用餘之愷他命香菸1 支（驗餘淨重0.6829公克）及對－氯安非他命2 瓶（驗餘淨重合計18.1552 公克），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告甲○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭被告成年人轉讓第三級毒品予未成年人林○○之犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人林○○、馬士原於警詢、偵查中證述之情節均大致相符，而被告為警查扣其持有之白色香菸1 支、黃色液體2 瓶，經送請交通部民用航空局航空醫務中心檢驗，分別檢出含第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重0.6829公克）、第三級毒品對－氯安非他命成分（驗餘淨重合計18.1552 公克），有該醫務中心所出具之鑑定書1 份存卷足憑；此外，另有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 件及查獲現場暨扣案物品照片共8 張附卷可資佐證，是被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按愷他命、對－氯安非他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法轉讓；另按毒品危害防制條例第9 條之成年人故意對未成年人犯同法第6 條至第8 條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年第1 次刑事庭會議決議參照），經查，被告係成年人，其知悉證人林○○於案發時係未滿20歲之未成年人乙節，業據被告供承在卷（見本院卷第頁54頁），是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項、第9 條之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，其以一轉讓行為同時轉讓重量不詳之愷他命及對－氯安非他命1 瓶予證人即未成年人林○○施用，為想像競合犯，應僅論以一成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，並應依毒品危害防制條例第9 條之規定加重其刑。又被告於上揭時、地轉讓毒品予證人即未成年人林○○之第三級毒品愷他命、對－氯安非他命之數量，並無證據足以證明已達行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，自無同條例第8 條第6 項加重其刑規定之適用，併此敘明。至公訴意旨認被告持有毒品，復進而轉讓，其持有毒品之低度行為，為轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪等語，惟毒品危害防制條例就單純持有第三級毒品純質淨重未達20公克之行為及施用第三級毒品之行為，均未設有刑罰之規定，而本案被告因轉讓而持有第三級毒品愷他命、對－氯安非他命及為供己施用而持有之第三級毒品愷他命、對－氯安非他命之重量均無積極證據足認已達純質淨重20公克，則本案被告自無持有第三級毒品愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收可言，公訴意旨容有誤會。

㈡再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度臺上字第3692號判決意旨足資參照）。經查，被告於警詢、偵查中自承其轉讓第三級毒品愷他命及第二級毒品神仙水供未成年林○○施用等節（見偵查卷第6 頁、第81頁至第82頁、第104 頁），惟被告為警當場查扣案之黃色液體2 瓶，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗，係檢出含有第三級毒品對－氯安非他命之成分，公訴意旨並據此認被告涉犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪嫌，又被告轉讓第三級毒品予證人即未成年人林○○，業經本院當庭諭知其所為係犯毒品危害防制條例第9 條之成年人故意對未成年人犯同法第6 條至第8 條之罪（見本院卷第52頁），均未及於偵查中與被告以辯明其犯罪嫌疑之機會，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，然被告既已於審判中自白成年人對未成年人轉讓第三級毒品之犯行（見本院卷第54頁），依前揭判決意旨，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈢另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。然所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。經查，被告迭於101 年6 月17日警詢及101 年6月18日偵查中供承其毒品上游為郭韋辰，進而提供其上游郭韋辰之相關聯絡電話予警方及檢察官（見偵查卷第6 頁、第81頁至第82頁），且偵查機關因被告之供述，而查獲另案被告郭韋辰一節，有臺灣新北地方法院檢察署乙○○玉發101毒偵3963字第15249 號函暨臺灣新北地方法院檢察署檢察官101 年度偵字第21019 號起訴書各1 份在卷可參（見本院卷第31頁、第44頁至第45頁），依前揭說明，偵查機關既因被告供出本案毒品來源，因而查獲另案被告郭韋辰，則被告自合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告所為上開犯行，僅減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2 ，亦予敘明。是被告應依刑法第71條第2 項規定，先依較少之數（毒品危害防制條例第17條第2 項規定）減輕之，再依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，遞減輕其刑，並與前開加重規定依法先加後減之。

㈣爰審酌被告明知愷他命為列管之第三級毒品，危害他人身心健康甚鉅，亦易因而衍生其他犯罪，危害社會安寧，被告卻仍轉讓愷他命予他人施用，助長毒品泛濫之社會風險，且其轉讓愷他命予未成年人施用，更有害未成年人之健全發展，行為實不足取，惟慮及被告犯後均知坦承犯行，態度良好，本案所涉轉讓第三級之次數僅有1 次，數量甚微，兼衡被告之素行、智識程度、生活狀況，並斟酌被告行為時僅20歲，年紀尚輕，思慮容有未周之處等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、另按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之。經查，扣案之白色香菸1 支（驗餘淨重0.6829公克）及黃色液體2瓶（驗餘淨重18.1552 公克），為查獲之第三級毒品愷他命及對－氯安非他命，均為被告所有準備供己施用及轉讓所餘者，且屬違禁物，至前開盛裝含有第三級毒品對－氯安非他命之容器2 瓶，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，當應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收之；至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知，併此敘明。

五、不另為無罪之諭知

㈠公訴意旨另以：被告甲○明知愷他命及對－氯安非他命係毒品危害防制條例第2 條所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品愷他命及對－氯安非他命之犯意，先於101 年6 月17日不詳時間，在位於新北市○○區○○路00號之萊閣汽車旅館666 號房內，以愷他命1 包1,000 元、每瓶液態之對－氯安非他命300 元之代價，向郭韋辰購入愷他命1 包及對－氯安非他命4 瓶後，隨即轉讓愷他命1 包及液態對－氯安非他命4 瓶予在場之友人，供其他友人施用。因認被告此部份所為，係涉犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪嫌。

㈡公訴人認被告涉有上開轉讓第三級毒品罪嫌，係以被告於警詢、偵查中之供述及證人林○○、馬士原於警詢、偵查中之證述為其所憑之論據。訊據被告堅決否認有轉讓毒品予林○○以外之在場友人之犯行，被告辯稱：除了林○○之外，其他人都自己有買愷他命，應該是沒有別人用伊放在桌上的愷他命等語（見本院卷第54頁）。

㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號及76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。

㈣經查，被告雖曾於警詢中供承伊購買5 瓶神仙水（經檢出含有第三級毒品對－氯安非他命之成分，以下同）後，伊、林○○、馬士原各喝1 瓶等語（見偵查卷第6 頁），惟證人馬士原於警詢、偵查中證稱：伊所施用毒品係伊向另案被告郭韋辰所購買，伊購買的1 瓶神仙水伊自己喝掉，因郭韋辰欠伊2,000 元，郭韋辰給伊1 包愷他命及1 罐神仙水，總共1,300 元等語明確（見偵查卷第15頁、第92頁、第101 頁），是本件除了上開被告於警詢之供述外，並無其他補強證據足認被告轉讓第三級毒品對－氯安非他命予證人馬士原，是尚難單憑被告之供述即遽為不利於被告之認定。況證人馬士原、林哲漢於上揭時、地施用之毒品，係其等自行向另案被告郭韋辰購買；證人何政哲施用之毒品為另案被告郭韋辰所提供，被告未提供毒品予證人林哲漢、何政哲等節，亦據證人馬士原、林哲漢於警詢、偵查中、證人何政哲於偵查中證述明確（見偵查卷第15頁、第21頁、第91頁、第103 頁），又復查卷內亦無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指於上述時、地轉讓第三級毒品予在場友人之犯行，本院尚難僅憑被告於警詢中之自白，遽認被告有上開轉讓毒品之犯行，本件此部份之犯罪事實尚屬不能證明。

㈤綜上所述，被告此部份之犯嫌，依公訴人所舉各項證據方法，尚無法證明被告確有犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，而使本院達於確信其涉有上述罪嫌之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指罪行，揆諸首揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。至於公訴意旨所指被告所涉轉讓第三級毒品罪嫌，被告此部份轉讓第三級毒品之犯行雖屬不能證明，惟公訴人認被告此部份之犯行與前開經起訴論罪科刑部分為單一犯罪之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第9 條、第17條第1 項、第2 項，刑法第11條、第38條第1 項第1 款、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官溫雅惠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8 條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。