臺灣新北地方法院102年度訴字第1228號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1228號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

李勝彥

選任辯護人

高國峯律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第11876號），本院判決如下：

主文

事實

一、李勝彥知悉可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得受他人託付而寄藏。竟基於寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意，於民國101 年5 月間某日，在新北市○○區○○街000 號住處（下稱永福街住處）前，受真實姓名不詳綽號「哲豪」之成年男子委託，代為保管具殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍之換裝土造金屬槍管之改造手槍1 把（下稱仿BERETTA 廠改造手槍，含彈匣1 個、槍枝管制編號：0000000000）而收受該改造手槍，並將之藏放於永福街住處。嗣因其涉嫌販賣毒品經警執行通訊監察後，於102 年1 月7 日上午8 時10分許，由警持搜索票至其位在新北市○○區○○路0 段0 巷00號3 樓租屋處（下稱自強路租屋處）搜索，查獲其持有與本案無關之甲基安非他命（另由檢察官提起公訴）、無殺傷力之改造收槍半成品1 支（槍枝管制編號0000000000）及不具殺傷力之改造子彈2 顆、非屬槍砲彈藥之主要組成零件之槍管、彈頭等物後，再於永福街住處地下室扣得上開仿BERETTA 廠改造手槍，而查獲上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159 條之5 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。查被告及辯護人就本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（本院卷第67頁），而本院審酌該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 等規定，得逕依同法第159 條之5 規定作為證據。

二、被告於事實欄一所示時地代「哲豪」寄藏扣案仿BERETTA 廠改造手槍之事實，經被告於警詢、偵訊（偵11876 卷，第4-5 、33-34 頁）、審理（本院卷第66反面、90正反頁）中均坦承不諱，並有搜索扣押筆錄（偵11876 卷，第18-21 頁）在卷可佐，並有仿BERETTA 廠改造扣案可查。扣案之仿BERETTA 廠改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定後，認：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」，有該局102 年1 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（偵11876 卷第23正反頁），足認扣案之改造手槍有殺傷力，堪認被告前開自白與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。寄藏與持有槍枝，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪（最高法院97年度台上字第4178號判決要旨參照），被告受「哲豪」委託代為保管扣案仿BERETTA 廠改造手槍而持有該手槍，係寄藏之當然結果，自不另就持有論罪。檢察官雖認被告前於94年2 月15日犯搶奪罪，經本院94年度訴字第524 號刑事判處有期徒刑7月，於94年11月17日確定；復於94年4 月3 日犯加重強盜罪，經臺灣高等法院94年度上訴字第3928號刑事判決撤銷原審判決改判處有期徒刑7 年2 月，於95年5 月22日確定；上開2 罪經減刑並更定應執行刑為有期徒刑7 年5 月，於於99年7 月12日假釋付保護管束出監，保護管束期間至101 年6 月11日期滿，假釋未經撤銷，以執行完畢論之前科紀錄，認上開2 罪於本案構成累犯之前科。惟按「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限。」，刑法第78條第1 項定有明文。經查，被告於假釋期間內之99年9 月20日共同犯剝奪行動自由罪、恐嚇取財罪，經臺灣臺北地方法院於102 年7 月10日以該院101 年度侵訴字第5 號刑事判決分別判處有期徒刑4 月（易刑從略）、8 月，現尚未確定，且該假釋之觀護紀錄註記「觀護期滿前再犯裁判尚未確定」等情，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表暨該判決書在卷可查，是被告涉嫌於假釋中故意更犯罪，於將來可能受有有期徒刑之確定判決，該假釋可能於假釋期滿三年內（104 年6 月11日）遭撤銷。是上開2 罪既有可能不構成本案累犯前科之事由存在，爰不認定該2 罪構成本案累犯之前科；另如該假釋後未遭撤銷，而使該2 罪構成本案累犯之前科，則另由檢察官依刑法第48條前段規定聲請更定其刑，附此敘明。

㈡被告雖辯稱：員警於通訊監察聽到之槍聲，係其觀看youtube 影像之影像聲音，並非其擊發槍枝聲音，扣案仿BERETTA廠改造手槍係其主動告知持有該支改造手槍並帶同員警至永福街住處地下室取出，應構成自首云云。惟按刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院72年台上字第641 號判例要旨、96年台上字第5877號判決參照），經查：證人即執行搜索查獲扣案仿BERETTA 廠改造手槍之員警陳國裕證稱：被告涉嫌犯販賣毒品案件，經警方執行通訊監察，發現被告於101 年11月18日凌晨2 時38分29秒通訊中有槍枝擊發聲音，已懷疑被告持有槍枝，嗣於102 年1 月7 日前往被告自強路租屋處執行搜索時，扣得無殺傷力之改造手槍半成品1 支（槍枝管制編號0000000000）、不具殺傷力之改造子彈2 顆、非屬槍砲彈藥之主要組成零件之槍管、彈頭等物，因半成品無法擊發，遂詢問被告有無完整可擊發之槍枝，被告才坦承持有扣案仿BERETTA 廠改造手槍，並帶同員警至永福街住處地下室取出扣案仿BERETTA 廠改造手槍等語（本院卷第85-88 頁），並有通訊監察譯文在卷可查（本院卷第93頁反面）。是員警於被告坦承犯行前，參酌通訊監察所錄得之被告通話內容，合理判斷被告可能持有完整可擊發之手槍，自屬已經發覺犯罪，況被告亦坦承係員警於自強路租屋處執行搜索扣得上開改造手槍半成品後，員警向其詢問手槍在何處時，才向警坦承有扣案仿BERETTA 廠改造手槍等語（本院卷第91頁），自難認本案符合自首之情形。

㈢爰審酌被告明知有殺傷力之改造手槍屬違禁物，並知悉槍枝對社會治安之威脅及影響，且收受槍枝時，其假釋仍未期滿，仍非法寄藏扣案之改造手槍，所為顯屬非是，茲斟酌其素行、知識程度、犯罪動機、手段、持有槍枝之種類、數量、其犯後坦承犯行並帶同員警取出扣案仿BERETTA 廠改造手槍及其生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役折算標準，以示懲儆。

㈣扣案之仿BERETTA 廠改造手槍1 支（含彈匣1 個、槍枝管制編號：0000000000），經送鑑定結果均有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局102 年1 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（偵11876 卷第23正反頁），該改造手槍自屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。至於，於被告自強路租屋處經警扣得之改造收槍半成品1 枝（槍枝管制編號0000000000）、改造子彈2 顆、彈頭3 顆、複進簧11支、長槍複進簧5 支、槍管3 支、複進簧導桿4 支、槍機1 支、槍機阻鐵8 個、底火座37個、底火火藥4 排、撞針2 支、撞針彈簧6 支、手槍零組件1 批，該改造收槍半成品及改造子彈均不具殺傷力，其餘物品均非槍砲、彈藥之主要組成零件等情，有內政部警政署刑事警察局102 年2 月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵11876 卷第56-58 頁）、內政部102 年8 月27日內授警字第0000000000號函在卷可查（本院卷第74-76 頁），是此等扣案物，均非屬沒收之物，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本件經檢察官楊凱真到庭執行職務

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例 第 8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。