臺灣新北地方法院102年度訴字第1369號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1369號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

呂明諭

選任辯護人

法律扶助基金會黃教倫律師

被告

吳韋慶

選任辯護人

法律扶助基金會葛睿驎律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第104 號、第105 號、第3240號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、甲○○明知海洛因、大麻分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一、二級毒品，且乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款規定之第二級毒品，且甲基安非他命並經行政院衛生署（已於民國102 年7 月23日改制為行政院衛生福利部，以下均改稱行政院衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，未經許可不得販賣、轉讓及持有，詎乙○○竟單獨基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，及無償轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，或與甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，而分別為下列之行為：

㈠乙○○基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話做為販賣毒品之聯絡工具，而於附表一編號1 至6 所示之時、地，以如附表一編號1 至6 所示之價格、數量，販賣附表一編號1 至6 所示之毒品予丙○○、己○○、辛○○及戊○○等人施用，藉以賺取差價利潤牟利。

㈡乙○○與甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以其所持用之門號0000000000號行動電話及甲○○所持用之0000000000號行動電話做為販賣上開毒品之聯絡工具，並於附表一編號7 所示之時、地，以如附表一編號7 所示之價格、數量，販賣如附表一編號7 所示之毒品予辛○○及戊○○施用，藉以賺取差價利潤牟利。

㈢乙○○於101 年11月11日前不久之某日（起訴書誤載為101年11月13日前1 、2 天），在新北市中和區南山路某網咖處，以新臺幣（下同）2 至3 萬元之價格，向真實年籍姓名不詳綽號為「大支」之人，購買重量約半兩之甲基安非他命，並同時受贈數量不詳之大麻後持有之。其後，乙○○另基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於101 年11月12日下午10時許，在丙○○位於桃園縣龜山鄉○○路0000巷00○0 號之居處內，將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內，無償轉讓微量之禁藥即甲基安非他命供丙○○施用。

㈣乙○○另基於為自己不法所有之意圖，於101 年9 月29日17時54分許後之某時，在己○○位於新北市○○區○○路0 段000 巷0 ○0 號居處，以一般香菸佯裝為摻有第一級毒品海洛因之香菸，致己○○陷於錯誤，而以1,000 元之代價向乙○○購入上開未摻有海洛因之一般香菸。

㈤甲○○基於持有第二級毒品大麻之犯意，於101 年11月9 日至10日間之某時許，在新北市中和區景平路東帝士大樓「阿宏」之住處內，以不詳價格向「阿宏」購得數量不詳之第二級毒品大麻後持有之。

二、嗣於101 年11月13日6 時30分許，為警在桃園縣龜山鄉○○路0000巷0000號執行拘提乙○○，並於其向丙○○借住之房內扣得第二級毒品大麻1 小包（驗餘淨重0.4775公克）、第二級毒品甲基安非他命5 小包（驗餘淨重合計26.4988 公克）及乙○○所有、供本件販賣毒品所用之行動電話1 支（廠牌DAXIAN，含門號0000000000號SIM 卡1 張）及與本案無關之現金2 萬600 元、電子磅秤1 台、門號0000000000之SIM卡1 張、筆記本1 本、夾鏈袋1 批。其後，復至乙○○與甲○○當時位於桃園縣龜山鄉○○○路00巷00弄0 號6 樓居處執行搜索，並於乙○○房內扣得與本案無關之第一級毒品海洛因1 小包（驗餘淨重4.3435公克）、第二級毒品甲基安非他命1 小包（驗餘淨重0.7501公克）、行動電話2 支（廠牌NOKIA 及ELIYA ）及吸食器1 個；在甲○○房內扣得第二級毒品大麻7 袋（驗餘淨重合計4.8352公克）及其所有、供本件販賣毒品所用之行動電話1 支（廠牌ELIYA ，含門號0000000000號SIM 卡1 張），及與本案無關之現金4 萬元、電子磅秤1 個、吸食器2 組、第一級毒品海洛因3 小包（驗餘淨重合計7.55公克）、第二級毒品甲基安非他命4 小包（驗餘淨重合計4.8085公克）。再經警採集乙○○及甲○○之尿液送鑑後，均呈鴉片類及安非他命類陽性反應（所涉施用第一、二級毒品罪部分，分別經本院以102 年訴字第336 號、第926 號判決有罪確定在案）。

三、案經國道公路警察局刑事警察隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實發見，92年2 月6 日修正公布、同年9 月1 日施行之刑事訴訟法乃增訂傳聞法則及例外規定，於第159 條第1 項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有規定」得作為證據者，即傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第159 條之1 至第159 條之5 等，此均屬有證據能力之法律規定。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159 條之2 定有明文，而此項傳聞法則之例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「有較可信之特別情況」及「必要性」要件，始例外得適用之，而所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，主要待證事實或與犯罪事實存否相關之事實存在或不存在，已無從再由同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，而有利用原先陳述之必要者而言。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文，考諸偵查中被告以外之人向檢察官所為之供述，性質上本屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，又刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方之原告地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然因檢察官依法有訊問證人、鑑定人之權，且訊問被告以外之人時，本應對被告有利、不利之情形併予注意，再徵諸實務運作現況，檢察官大多能遵守法定程序之要求，尚不致有故意違法取證情事，復依法命受訊問人具結，可信性極高，是為兼顧理論與實務，被告以外之人於偵查中所為之陳述，除反對該項供述具有證據能力之被告、代理人、辯護人等，本乎當事人主導證據調查原則，自應就「顯有不可信之情況」負釋明之責，否則被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據，以符前揭條文之立法意旨。又所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指證人等被告以外之人為陳述之當時，外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含對於證人等供述內容憑信性等證據證明力評價之判斷，亦即指該不可信情形甚為顯著了然者為限，此固非以絕對不須經調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如是否踐行偵查中調查人證之法定程序等，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，否則即將證據能力與有待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得而依法認定之證明力判斷混為一談（最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨參照），而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發見真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，二者性質上並非相同。否則，被告以外之人如於審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，遽謂後者無證據能力，依同法第155 條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論；況偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀同法第245 條第2 項前段之規定甚明。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2 項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委諸檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號、第7448號、97年度臺上字第1653號判決意旨可參）。是被告乙○○暨其選任辯護人雖指摘：證人丙○○、己○○於偵查時之證述，因未經被告詰問，無證據能力云云，惟證人丙○○、己○○於偵查中係依照法定程序具結作證，且於本院審理時，復再度到庭接受交互詰問暨本院訊問，被告乙○○對於證人丙○○、己○○於偵查中證詞之對質詰問權欠缺，業已獲得補正，故本院爰認證人丙○○於偵查時之證詞應具有證據能力。另被告之反對詰問權，屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權；惟被告以外之人，如予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，或該陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依上開憲法有關正當法律程序及基本訴訟權保障之規定，自得為證據。查證人辛○○、戊○○經本院合法傳、拘，仍傳喚不到，是證人辛○○、戊○○於101 年11月13日偵訊時以證人身分接受檢察官訊問，業已具結，是該供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，仍應具有證據能力。

二、另附卷之通訊監察譯文，係依據本院核發之通訊監察書所進行之合法通訊監察，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。且被告乙○○、甲○○及其等選任辯護人亦未爭執前開監聽譯文之證據能力，則上開監聽譯文自亦得為證據。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告乙○○單獨所涉販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分：

㈠訊據被告乙○○固坦承於附表一編號1 至6 所載之時、地有交付附表一編號1 至6 所載之毒品予丙○○、己○○、辛○○、戊○○等人，並向其等收取價金等情不諱，惟矢口否認有何被訴之販賣第一、二級毒品之犯行，並辯稱：伊與辛○○等人係朋友關係，因為伊有在施用毒品，而他們也有在施用毒品，故雙方互調毒品施用，伊並無從中賺取任何利潤，且伊與他們係一起合資購毒云云；被告乙○○選任之辯護人亦為被告辯稱：被告與辛○○等人相識已久，知悉渠等有長久施用海洛因及甲基安非他命之習慣，且被告自身亦經常施用海洛因及甲基安非他命，因此，被告與渠等往來之間，多次無償提供海洛因或甲基安非他命供渠等使用，僅收取被告向人購毒之費用，從未藉此牟利；再被告雖曾交付甲基安非他命予證人丙○○，然此係因被告與丙○○認識已久，被告知悉丙○○有施用安非他命之習慣，被告雖本於情誼而協助丙○○取得安非他命，卻從未藉此賺取差價以牟利云云。經查：

㈡上揭事實欄一、㈠部分，業據證人辛○○、戊○○於偵查中；證人丙○○、己○○於偵查中、本院審理時結證明確（見102 年度偵字第105 號偵查卷第24至27、29至32、34至37頁；102 年度偵字第3240號偵查卷第275 至278 頁；本院卷第108 至110 頁反面、249 至251 頁），且被告乙○○於本院審理時亦不否認於前揭時、地曾交付毒品予證人辛○○、戊○○、丙○○、己○○等人，且向渠等收取價金之情不諱（見本院卷第257 頁）。此外，復有通訊監察譯文1 份附卷可稽（見102 年度偵字第3240號偵查卷第40至59頁），與上開證人等之證詞相互參證，另有扣案之行動電話1 支（廠牌DAXIAN，含門號0000000000號SIM 卡1 張），是被告乙○○於附表一編號1 至6 所載之時、地，確有販賣附表一編號1至6所示之毒品予丙○○、己○○、辛○○、戊○○等人施用之情，至為灼然。

㈢至被告乙○○及其選任辯護人雖以前揭情詞置辯。惟查，證人辛○○於偵查中結證稱：101 年9 月25日15時27分許，伊開車由伊老婆戊○○跟乙○○通話，要向他購買3,000 元的海洛因，交易地點是在新北市中和區中山路，靠近TOYOTA展銷點附近加油站前面路旁，乙○○拿數量不詳之海洛因1 小包給戊○○，戊○○拿3,000 元給乙○○，他們是一手交錢、一手交貨；再乙○○都跟戊○○說一起出資，錢多一些會比較便宜，但我們不知道他的海洛因來源，我們打電話給乙○○，不用太久，我們就可以拿到海洛因，伊覺得伊是直接跟他購買等語（見102 年度偵字第105 號偵查卷第26頁）；證人戊○○於偵查中結證稱：乙○○是說我們合資購買海洛因，但伊不知道是不是真的，伊就是找乙○○購買海洛因，至於他的毒品來源伊不清楚，伊就他有無從中獲利、獲利為何都不清楚等語（見102 年度偵字第105 號偵查卷第31頁）；證人丙○○於偵查中結證稱：伊於101 年9 月25日20時10分許有打電話給乙○○，和他購買3 公克安非他命，每公克安非他命3,000 元，伊與乙○○是一手交錢一手交貨；伊是向乙○○購買毒品，伊不知道他的毒品來源為何，他也沒和伊說過他要幫伊向他人購買等語（見102 年度偵字第105 號偵查卷第36頁）；證人己○○於偵查中結證稱：伊是向乙○○購買毒品，不是跟他合資購買毒品，也不是拜託他向他人購買毒品，他的毒品來源為何，伊也不清楚等語（102 年度偵字第3240號偵查卷第278 頁），是上開證人等均一致證稱渠等係向被告乙○○購買毒品海洛因，或毒品甲基安非他命，而非與被告乙○○合資購買毒品，是被告乙○○上開所辯合資購買云云，是否與事實相符，即非無疑。再者，證人己○○於本院審理時亦結證稱：伊是透過人家介紹的，才知道乙○○有在賣毒品等語（見本院卷第110 頁），是證人己○○既因購毒之故始與被告乙○○結識，顯見其與被告乙○○間本無任何之交情可言，至其餘之證人等亦非係被告乙○○至親之人，是衡以毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，故倘非有利可圖，被告乙○○豈可能甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近，而與證人己○○或則是證人辛○○、戊○○、丙○○等人交易毒品之理。再被告乙○○既係智識正常之成年人，對於甲基安非他命、海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，是被告乙○○倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格再轉售上開證人等之理？是被告乙○○於附表一編號1 至6 所載之時、地販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命時，其主觀上顯有營利之意圖，灼然至明。

二、被告乙○○與被告甲○○所涉共同販賣第一級毒品海洛因部分：

㈠訊據被告乙○○矢口否認有何附表一編號7 所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告乙○○選任之辯護人並為被告辯稱：案發當日係辛○○、戊○○主動詢問被告乙○○有無毒品，被告乙○○則表示可向同案被告甲○○取得，並代為詢問，則被告乙○○僅告知渠等可取得毒品之管道，未主動詢問辛○○、戊○○是否需要毒品，事後亦未與甲○○朋分任何利益，是被告乙○○應僅構成幫助施用第一級毒品罪或幫助轉讓第一級毒品罪云云；訊據被告甲○○固坦承於附表一編號7 所載之時、地有前去與證人辛○○見面之情不諱，惟矢口否認有何被訴之販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告甲○○選任之辯護人為被告辯稱：自本案譯文僅有同案被告乙○○與被告甲○○之交談及同案被告乙○○與證人戊○○、辛○○之交談，而被告甲○○與戊○○、辛○○則無任何直接聯繫，故即難認被告甲○○與戊○○、辛○○間有何明確買賣毒品海洛因之合意；再證人辛○○就前揭時、地，究係其或戊○○何人與乙○○指定之人進行交易，於警詢及偵查中供述矛盾，且於審理中屢次傳喚不到庭，核其等既於偵查中已供稱其等購毒之對象為被告甲○○，若其等陳述為真，即可獲得減刑之寬典，其等竟仍選擇逃亡，其逃亡之動機已難排除因知悉證述不實，懼怕虛偽供述遭拆穿而受偽證罪制裁之可能云云。經查：

㈡證人辛○○於偵查中結證稱：「（檢察官提示101 年9 月28日17時37分至9 月28日18時23分編號65、66、68、69、74、75號監聽譯文，代表何意？）編號69、75號不是我們所用的電話，編號66、68、74號，是我們要跟乙○○購買海洛因，交易地點是在中和區某處一間廟宇前面，我與戊○○用3,000 元向乙○○購買數量不詳的海洛因1 小包，這一次交貨的人不是乙○○，但因為當時不是我下車取貨，是戊○○下車，我只知道是一個年輕人交貨，戊○○與該名年輕人一手交錢一手交貨。」等語（見102 年度偵字第105 號偵查卷第26頁）；證人戊○○於偵查中結證稱：「（檢察官提示101 年9 月28日17時37分至18時23分編號65、66、68、74號監聽譯文，代表何意？）我跟辛○○一起去找乙○○購買海洛因，我們以3,000 元向乙○○購買數量不詳海洛因1 小包，交易地點很暗，當天又下雨，所以我看不清楚那個人的長相。我跟該人是一手交錢一手交貨。」等語（見102 年度偵字第105 號偵查卷第31頁），上開證人等之證詞互核相符，且無何齟齬之處，再有附表二所示之被告乙○○與證人戊○○、被告乙○○與被告甲○○間之通訊監察譯文在卷可佐，及扣案之廠牌ELIYA 之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、廠牌DAXIAN之行動電話1 支（含門號0000000000號SI M卡1 張）可證。此外，復參以附表二編號1 、2 所示證人戊○○所持用之門號0000000000號行動電話與被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文內容，證人戊○○係向被告乙○○稱：「我現在過去找你會馬上有嗎？」、「要拿圓的喔，不要那種卡不動，3000」等語，是由上開譯文可知證人戊○○於前揭時、地確實係向被告乙○○購買毒品之情無訛。再者，參以附表二編號3 之譯文內容，可知被告乙○○與證人戊○○電話聯繫時，因發現證人戊○○斯時已到林口交流道處，而與戊○○臨時更改交付毒品之地點至新北市中和區艾德堡汽車旅館處，且證人戊○○若先於被告乙○○至上開旅館處時，被告乙○○尚會請其朋友先行交付毒品，顯見被告乙○○非僅單純告知證人戊○○等人有關如何取得毒品之管道，況衡以被告乙○○與證人戊○○聯繫後，旋即於附表二編號4 、6 所載之時間以行動電話聯繫同案被告甲○○，並指示甲○○前去上址交付毒品，是被告乙○○於前揭時、地顯係基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，始指示同案被告甲○○交付毒品予證人戊○○，至被告乙○○上開所辯，亦與附表二所示之譯文內容相齟齬，顯係其事後卸責杜撰之詞，實難憑採。

㈢至被告甲○○及其選任辯護人雖以前揭情詞置辯，惟參以附表二編號3 、5 及4 、6 即同案被告乙○○與證人戊○○及同案被告乙○○與被告甲○○間之通訊監察譯文內容，可知同案被告乙○○與證人戊○○通完電話約定交付毒品之地點改至新北市○○區○○○○○○○○○○○○○○○號3 ），旋即以電話聯繫被告甲○○，並告知被告甲○○有一位女性友人將會前來拿代號「八樓」之物，而被告甲○○旋即回稱：「叫他走到廟那邊112 巷」、「走到廟那邊，旅社不安全」等語，顯見被告甲○○與同案被告乙○○間，就「八樓」之意指為何，雙方已有一定之默契存在，且被告甲○○為安全起見，特別囑咐交付地點不能在其所在之艾德堡汽車旅館處，顯見同案被告乙○○所指示被告甲○○交付之物應非法律所允許。再者，被告乙○○於證人戊○○等抵達上揭旅館處後，即指示證人戊○○前去上揭旅館附近之廟宇處，並隨即聯繫被告甲○○，並指示甲○○「弄一點糖給他們」等語，而被告甲○○旋即回稱：「好好好」，且於前揭時、地，前去與證人辛○○會面之情（見本院卷第73頁），復參以證人辛○○、戊○○於偵查中之前揭證詞，足證被告甲○○於附表一編號7 所載之時、地，確實有交付毒品予證人戊○○之情。再者，質以被告甲○○於本院審理時供承：乙○○打電話給伊叫伊拿3,000 元的海洛因給辛○○，伊從伊住的地方下去廟那邊，伊問他是不是阿安的朋友，他說是，伊就跟他說乙○○沒有拿東西給伊，伊這邊也沒有東西，伊就走掉了，他要拿錢給伊，但是伊沒有跟他拿等語（見本院卷第251 頁反面），是被告甲○○於前揭時、地倘未實際交付毒品予證人戊○○，證人戊○○夫婦豈可能為購毒之故已千里迢迢從林口交流道開車至新北市中和區艾德堡汽車旅館處，卻在未拿到任何毒品之情況下，即憑白交付價金予素未謀面之被告甲○○，此顯與常情有悖，是被告甲○○於前揭時、地確實交付毒品海洛因予證人戊○○，且與被告乙○○間，就上開販賣第一級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。

㈣至證人辛○○於警詢時雖有證稱：伊確實有於上述時地駕駛車牌7K-9459 號車向「阿安」購買海洛因，後來改由一個伊不認識的年輕人到現場問伊是不是「阿安」的，並當場以新台幣3 千元代價賣給伊一小包海洛因；而伊當時是在車上，而且天色有點昏暗，所以伊沒有看清楚「阿慶」之男子等語（見102 年度偵字第3240號偵查卷第26頁），似與前揭偵查中所證：當時不是伊下車取貨，是戊○○下車，伊只知道是一個年輕人交貨，戊○○與該名年輕人一手交錢一手交貨等語有所齟齬，惟按證人之證詞，屬供述證據之一種，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。苟不為上開調查研析，僅以稍有不符或矛盾或證人之證詞前後不一，即認其全部陳述均與事實不符，而悉予摒棄不採，對供述相同之處又俱不斟酌，則法官依經驗法則、論理法則判斷事理之功能盡廢，其採證認事之職權行使與自由心證暨證據法則之運用，均難認為適法（最高法院92年度台上字第4387號判決意旨可資參照），是衡以案發時係證人辛○○駕駛上開自小客車搭載其配偶即證人戊○○一同前往上址購買毒品海洛因，是證人辛○○於警詢時會稱：其有向「阿安」之人購買毒品海洛因之情，即難認與事實有何違背之處，況衡以證人辛○○於案發時並未下車，且由附表二所示之各通訊監察譯文亦可知本件係由證人戊○○聯繫本件購毒事宜，是被告甲○○交付毒品之對象應係證人戊○○，較合於案發時之客觀情狀，故證人辛○○上揭偵查中之證述應較為可採。

㈤復按第一級毒品海洛因，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。經查，被告甲○○既為智識正常之成年人，對於毒品海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，是被告甲○○倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，單純為同案被告乙○○交付毒品海洛因予證人戊○○之理？是被告甲○○於附表一編號7 所載之時、地，為同案被告乙○○交付毒品海洛因予證人戊○○時，其主觀上顯有共同販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，灼然至明。

三、被告乙○○所涉轉讓禁藥、持有第二級毒品及詐欺取財部分：上揭事實欄一、㈢及㈣部分，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第72頁反面、第257 頁反面），並經證人丙○○於偵查中及本院審理中、己○○於偵查中證述明確（見102 年度偵字第105 號偵查卷第35頁、本院卷第250 頁反面；102 年度偵字第3240號偵查卷第278 頁），且有扣案之第二級毒品大麻1 小包（驗餘淨重0.4775公克）、第二級毒品甲基安非他命5 小包（驗餘淨重合計26.4988 公克）可證。此外，復有交通部民用航空局航空醫務中心101 年12月11日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書、國道公路警察局刑事警察隊101 年11月13日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見102 年度偵字第3240號偵查卷第4 、5 、64、65頁），足認被告乙○○上開所為之自白，確與事實相符。

四、被告甲○○所涉持有第二級毒品部分：上揭事實欄一、㈤部分，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第257 頁反面），並有扣案之第二級毒品大麻7 袋（驗餘淨重合計4.8352公克）可證，復有國道公路警察局刑事警察隊101 年11月13日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心101 年12月11日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附卷可稽（見102 年度偵字第3240號偵查卷第4 頁及反面、第84、85頁），足認被告甲○○上開所為之自白，確與事實相符。

五、綜上所述，本件事證已臻明確，被告乙○○、甲○○之上開犯行，均堪以認定，應依法論科。

叁、論罪科刑部分：

一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。且甲基安非他命亦經行政院衛生福利部公告列入藥事法第22條第1 項第1 款之禁藥管理，屬禁藥。故轉讓屬禁藥甲基安非他命之行為，同時構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。而藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2項之法定刑為6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，且藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項所定之一定數量（按行政院於93年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。查本件被告乙○○於事實欄一、㈢所載之時、地轉讓予證人丙○○施用之甲基安非他命，應僅供該次施用，衡情被告乙○○所提供之毒品甲基安非他命數量應不會太多，且在現存證據尚不足認定被告乙○○所轉讓之毒品數量是否達淨重10公克以上，依罪疑有利於被告乙○○之法則，應為被告乙○○有利之認定，認為被告乙○○此部分轉讓犯行未達加重其刑之標準。

二、核被告乙○○就附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號2 、6 、7 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號3 、4 、5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪；就事實欄一、㈢所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪；就事實欄一、㈣所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告甲○○就附表一編號7 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一、㈤所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。再被告乙○○、甲○○所犯上開販賣毒品罪前之持有毒品之低度行為，應分別為其後販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告乙○○於事實欄一、㈢所載之時、地向綽號「大支」之人購買毒品重量約半兩之甲基安非他命，且同時受贈數量不詳之大麻後，其同時持有上開第二級毒品之行為，為同種想像競合犯，本應依刑法第55條之規定僅應論以一持有第二級毒品罪，惟被告乙○○其後復轉讓禁藥即毒品甲基安非他命供丙○○無償施用，是被告乙○○所犯上開轉讓禁藥罪前、後（即為警在被告乙○○向證人丙○○借住、位於桃園縣龜山鄉○○路0000巷0000號居處內，所扣得第二級毒品大麻1 小包、第二級毒品甲基安非他命5 小包）之持有第二級毒品之低度行為，應為被告乙○○所犯明知為禁藥而轉讓罪之高度行為所吸收，不另論罪。再被告乙○○與被告甲○○間，就事實欄一、㈡所示販賣第一級毒品罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。再被告乙○○於附表一編號3 、4 、5 所所載之時、地，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人己○○施用，係以一販賣行為同時觸犯數罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。再被告乙○○上開所犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪、販賣第一級毒品海洛因共6 罪及明知為禁藥而轉讓罪、詐欺取財罪；被告甲○○上開所犯販賣第一級毒品海洛因罪及持有第二級毒品罪，均犯意各別，行為互異，均應分論併罰。至起訴書犯罪事實欄四、㈡部分，雖僅記載被告乙○○係基於持有第二級毒品大麻之故意，於101 年11月13日前1 、2 天，以2 、3萬元之價格，向「大支」購買半兩之安非他命時，同時受贈數量不詳之大麻後持有之行為，惟上揭起訴意旨既已記載被告乙○○於前揭時、地向「大支」購買半兩甲基安非他命後持有之事實，是此部分持有第二級毒品甲基安非他命之行為，亦在本件起訴被告乙○○持有第二級毒品之範圍內，再被告乙○○此部分持有第二級毒品甲基安非他命犯行，亦與上開持有第二級毒品大麻犯行間，有想像競合犯之關係，已如前所述，故本院就此部分自得併予審理，附此敘明。

三、再被告乙○○前於96年間，因施用第一、二級毒品案，經本院以96年度訴字第1708號判決判處有期徒刑8 月、10月、4月、6 月，減為有期徒刑4 月、5 月、2 月、3 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年確定，嗣於98年2 月5 日縮刑期滿執行完畢；被告甲○○前於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第2319號判決判處有期徒刑8 月、4 月，減為有期徒刑4 月、2 月，並定應執行刑為有期徒刑5 月確定，並於97年6 月14日縮刑期滿執行完畢，此均有被告乙○○、甲○○二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是渠等於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均分別依累犯之規定加重其刑（至法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法均不得加重）。

四、按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然被告乙○○就附表一編號2 至7 及甲○○就附表一編號7 所示之各次交易販賣毒品海洛因獲利非鉅，足見上開所為均係小額交易且對象固定，被告乙○○、甲○○就此部分販賣犯行應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告乙○○及甲○○就此部分販賣之犯罪情節非重，縱對其等科以販賣第一級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕被告乙○○就附表一編號2 至7 及被告甲○○就附表一編號7 所示之各次販賣第一級毒品犯行之刑度，併依法先加重後減輕其刑。爰審酌被告乙○○所為販賣毒品海洛因、甲基安非他命、被告甲○○所為販賣毒品海洛因之行為，助長毒品流通及吸毒風氣，並嚴重戕害他人身心健康，惟其等販賣之海洛因數量非鉅，與專門運輸、販賣大量毒品並獲取高額利益之毒梟，在犯罪情節上顯有差異，再被告乙○○無償轉讓禁藥予丙○○施用，亦助長毒品之流通；另以一般香菸佯裝為摻有第一級毒品海洛因之香菸，藉以訛詐己○○，所為亦值得非難，再兼衡其等智識程度、經濟狀況、犯罪之手段等一切情狀，爰各量處如附表一「罪名及應處刑罰」欄及主文欄所示之刑，併就被告乙○○部分，定其應執行刑如主文之所示，被告甲○○所涉持有第二級毒品部分，併諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告甲○○於行為後，刑法第50條已於102 年1 月23日經修正公布，並自同年月25日起生效施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，是修正後刑法第50條第1 項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2 項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑（臺灣高等法院102 年度第1 次刑事庭庭長、法官會議編號第5 號法律問題結論參照）。從而，經比較修正前、後刑法第50條之規定，以修正後之規定較有利於被告甲○○，依刑法第2 條第1 項但書之規定，關於本案被告甲○○所犯上開各罪併合處罰與否，自應適用修正後之刑法第50條規定定之。準此，本案被告甲○○所犯持有第二級毒品罪係得易科罰金之罪，而其所犯附表一編號7所示之共同販賣第一級毒品罪所處之刑則不得易科罰金，依修正後刑法第50條第1 項但書第1 款之規定，即不得併合處罰之，附此敘明。

六、有關沒收部分：

㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3 款、第3 項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（最高法院96年度臺上字第4662號判決意旨足資參照）；又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，均應為沒收之諭知，縱屬其他共同正犯所有之物，亦應於己身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院101 年度臺上字第5566號判決意旨足資參照）；另按毒品危害防制條例第19條第1項 規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡足資參照）。

㈡經查，本件被告乙○○先後6 次販賣毒品海洛因罪、1 次販賣毒品甲基安非他命罪所得之價金，雖均未扣案，惟此等款項既屬犯販賣毒品之罪所得財物，依上揭法條規定，應分別在其所犯販賣第一、二級毒品罪主刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟附表一編號⑦所得之價金3,000 元，係被告乙○○與被告甲○○共同犯販毒之罪所得之財物，自應由被告乙○○與被告甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵償之。再被告乙○○用以聯繫販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命交易事宜時，所持用之門號0000000000號行動電話（廠牌DAXIAN，含SIM 卡1 張）、被告甲○○用以聯繫販賣第一級毒品海洛因所持門號0000000000號行動電話1 支（廠牌ELIYA ，含SIM 卡1 張），均係其二人所有之物，故均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在其等所犯販賣毒品之主文項下宣告沒收。

㈢至在被告甲○○房內所扣得之黃綠色菸草塊7 袋，經檢出四氫大麻酚及Cannabinol成分（驗餘淨重合計4.8352公克），而四氫大麻酚為大麻主要成分之一，屬毒品危害防制條例第二級毒品，此有交通部民用航空局航空醫務中心101 年12月11日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可稽（見102 年度偵字第3240號偵查卷第4 頁），是上開黃綠色菸草塊7 袋均屬第二級毒品大麻無訛，而包裝前揭毒品之包裝袋7個，殘留有上述毒品且無法析離，應與毒品同視，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，皆宣告沒收銷燬之；而鑑驗耗損部分，既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。

㈣至在被告乙○○位於桃園縣龜山鄉○○路0000巷0000號居處，所扣得之第二級毒品大麻1 小包（驗餘淨重0.4775公克）、第二級毒品甲基安非他命5 小包（驗餘淨重合計26.4988公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心101 年12月11日航藥鑑字第0000000 號、0000000Q號毒品鑑定書各1 份在卷可稽（見102 年度偵字第3240號偵查卷第4 、5 頁），而上開毒品係被告乙○○於101 年11月11日前不久之某日，自「大支」處取得，而被告乙○○轉讓予證人丙○○施用之禁藥，是從「大支」處取得之甲基安非他命中取出，業據被告乙○○自承在卷（見本院卷第260 頁），是上開毒品甲基安非他命雖為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，上開甲基安非他命5 包仍應認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100 年度台上字第138 號判決參照），再被告乙○○所涉持有第二級毒品大麻之行為，已為被告乙○○所涉上開轉讓禁藥罪所吸收，已如前所述，是上開扣案之大麻1 小包，自應與上開甲基安非他命5 包均依刑法第38條第1 項第1 款之規定一併宣告沒收；至因鑑驗耗盡之甲基安非他命、大麻既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。

㈤至被告乙○○向證人丙○○借住、位於桃園縣龜山鄉○○路0000巷0000號居處內，所扣得之現金2 萬600 元、電子磅秤1 台、門號0000000000之SIM 卡1 張、筆記本1 本、夾鏈袋1 批；及在被告乙○○位於桃園縣龜山鄉○○○路00巷00弄0 號6 樓之居處內，所扣得之第一級毒品海洛因1 小包（驗餘淨重4.3435公克）、第二級毒品甲基安非他命1 小包（驗餘淨重0.7501公克）、行動電話2 支（廠牌NOKIA 及ELIYA）、吸食器1 個；及在被告甲○○房內扣得之現金4 萬元、電子磅秤1 個、吸食器2 組、第一級毒品海洛因3 小包（驗餘淨重合計7.55公克）、第二級毒品甲基安非他命4 小包（驗餘淨重合計4.8085公克），均無證據足認與本案有關，故自均無庸在本案中併為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項但書、第28條、第339 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第59條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第50條第1 項但書第1 款、第38條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李宗翰到庭執行職務。