臺灣新北地方法院102年度訴字第600號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第600號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

張永宏

選任辯護人

邱群傑律師

　　　　　　許卓敏律師

　　　　　　賴志凱律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第1467號），本院判決如下：

主文

事實

一、張永宏前因賭博案件，經本院以100 年度簡字8534號判處有期徒刑3 月確定，於民國101 年3 月21日易科罰金執行完畢。詎仍未知所戒慎，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟於101 年11月初某日，在新北市永和區中正橋下某處，拾得具有殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈4顆（直徑均為8.9 ±0.5mm ）後，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，未經許可而持有上開槍枝及子彈（無證據證明前揭槍彈之原持有人仍欲保有所有權，故無從認定張永宏另涉犯侵占遺失物罪）。嗣於101 年12月25日凌晨4 時許，張永宏攜帶前開槍彈前往新北市○○區○○路00號前之騎樓與友人飲酒，隨手將裝有前開槍彈之塑膠袋置於身旁椅子上，旋遭接獲現場有人持槍線報之新北市政府警察局中和第一分局警員林宏燁、向風玉、熊瑋晟當場查獲，並扣得上開改造手槍1 枝、非制式子彈4 顆，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

㈡另依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函釋參照）。而內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9 月9 日檢文允字第0000000000號函示在案。是卷附內政部警政署刑事警察局101 年12月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102 年2 月6 日刑鑑字第0000000000號函，雖均係由新北市政府警察局中和第一分局送請鑑定，惟揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206 條所出具之上揭槍彈鑑定書及函文，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1 項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照) 。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見102 年度偵字第1467號偵查卷第4 頁、第31至32頁；本院卷第24頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和第一分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場及扣案槍彈照片12張在卷可稽（見同上偵查卷第13至16頁、第21至22頁；本院卷第59至62頁），並有改造手槍1 支、子彈4 顆扣案可資佐證，而扣案之改造手槍1 支、子彈4 顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另送鑑子彈4 顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認均具殺傷力一節，亦有該局101 年12月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102 年2 月6 日刑鑑字第0000000000號函各1份在卷可參（見同上偵查卷第43至46頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號判決要旨參照），故被告雖非法持有具殺傷力之子彈4 顆，依上開說明，仍屬單純一罪。被告以一行為同時持有上開具殺傷力之改造手槍、子彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告前曾受有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈡至被告於本院審理時供稱：查獲當天我跟朋友在永平路38號騎樓喝酒聊天，我有把本案的槍彈拿出來放在袋子裡面，後來可能是有人經過看到就報警，之後就有4 名警察來盤查，我有主動把槍彈拿出來給警察，我是在騎樓下對著向風玉警員自首的等語（見本院卷第24、57頁），辯護人亦稱：被告於偵查中業已供稱「警察來，我就自己交給警察」等語，足認本案被告符合自首之要件，請求依刑法第62條前段規定減輕其刑。然按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項定有明文。又按刑法第62條自首規定之所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺；如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認為自首（最高法院94年度台上字第7385號、86年度台上字第6617號判決意旨可資參照）。經查，證人即本案查獲員警林宏燁於本院審理時證稱：當初線報是有人指證說在板橋的寶貝公主酒店有人持槍，我們據報趕往板橋莊敬路的寶貝公主酒店，去的時候看到檢舉的人他們一群人從酒店下來坐計程車離開，我們跟隨計程車，最後回到永和樂華夜市，到樂華夜市之後，檢舉人打電話跟我們當時查緝的員警說「槍就放在犯嫌的旁邊，這麼明顯，你們怎麼不出來抓」，查獲現場有1 個方桌，被告是坐著，當時被告是跟綽號「小古」的人2個人都坐著，小古坐在被告對面喝酒，其他的人是站在旁邊抽菸或是聊天，我們到現場，被告旁邊的紅色椅子上放著1個塑膠袋，塑膠袋很明顯就是包著槍械，從照片隱約透明可以看到是深色的槍柄；檢舉電話說「槍就在他旁邊」，我們到現場看到槍的位置旁邊是坐著張永宏，跟檢舉人所講的情形完全符合，也就是槍放在被告身旁，所以我們現場合理懷疑槍就是張永宏所持有，但被告在現場並沒有承認槍是他所持有，大家也都說不知道槍是誰的，我們當時在查獲現場就有問「這把槍是什麼人的」，張永宏不回答，說回去分局再說，其他的在場人都不回答，所以我們才會把所有的人帶回去，我們將現場所有的人帶回分局之後，要釐清槍械是何人所持有，被告意思是說他不要連累其他朋友，他自己1 個人扛等語（見本院卷第52頁反面至第56頁）；證人即本案查獲員警向風玉於本院審理時亦證稱：當天是林宏燁小隊長的線民提供線報，說有人發現持有槍械，林宏燁就通知我一起前往永和地區，到樂華夜市後，我們停車看到一群人在那裡，小隊長說槍械就在某個瘦瘦高高的人身上，嫌疑人是他，我到現場後看到張永宏跟古家豪之間桌子旁下面的椅子上，擺著1 包東西，我第一觀念會認為是槍械，因為我們知道的訊息是這樣，就是有槍械的存在，被告是瘦瘦高高的特徵，而另一個人古家豪是胖胖的，不符合線報，應該可以鎖定是被告持有槍枝，我發現後第一個先問他們2 人這包東西是什麼，是誰的東西。我大約重複3 、4 次，但是他們都不回答，我最後再問一次「到底是什麼東西」，張永宏就小聲的說是「那個東西」，我說是「什麼東西」，他回答「是槍」，我就立刻叫他們退後、蹲下，我就問這東西到底是誰的，當時都沒有人承認，張永宏只是一直跟我說回去再說，當時他不承認也不否認，他就是一直跟我說回分局再說，我們把全部的人帶回去分局之後，張永宏才承認這把槍是他的，當時張永宏說回去再說，我們就初步認定東西是張永宏的等語（見本院卷第74至78頁），顯見本件警方係因接獲檢舉人線報前往查獲地點，在警方盤查被告及在場之人前，檢舉人即已明確告知警員「槍就放在犯嫌的旁邊」，嗣警員上前盤查時，果然發現本案槍彈置放在被告與古家豪間，且被告之身型與古家豪相較的確較為瘦高（見本院卷第59頁上方查獲現場照片），與檢舉人所述相符，斯時警員林宏燁、向風玉等人即已有確切之根據得合理懷疑係被告非法持有扣案槍彈，且被告在查獲現場僅向警員表示塑膠袋內裝有槍枝，並未承認槍枝為其所持有一節，業據證人林宏燁、向風玉證述如前，是被告辯稱已在查獲現場向警員向風玉自首云云，自不足採，縱被告於警方盤查時，同意員警搜索並配合員警扣押所持有之槍彈，嗣後於警詢時亦坦承持有扣案槍彈，揆諸前開說明，亦與「未發覺」之自首要件不符，自無從認定被告在犯罪偵查機關尚未發覺其涉有本案持有槍彈罪嫌前，即有向犯罪偵查機關供出其犯罪之表示，尚難依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項或刑法第62條之自首相關規定減輕其刑。

㈢爰審酌被告未經許可持有具有殺傷力之槍彈，且本件查獲時扣案子彈4 顆均係裝填在扣案改造槍枝內，處於隨時可擊發之狀態，危害社會治安及秩序甚鉅，惟念及其持有槍彈時間尚短，兼衡其高中畢業之智識程度、素行、犯罪動機、目的、手段，及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

三、關於沒收：扣案可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。又扣案之非制式子彈4 顆（口徑均為8.9 ±0.5mm ），均已於鑑驗時試射擊發，已不具殺傷力而喪失違禁物之性質，故不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官游璧庄到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 陳明偉