臺灣新北地方法院103年度簡上字第106號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　103年度簡上字第106號

上訴人

即被告

黃文瑞

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國102 年12月19日102 年度簡字第7428號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：102 年度毒偵字第6963號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、黃文瑞前於民國102 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵字第1560號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並由臺灣高等法院檢察署以102 年度上職議字第7488號處分，於102 年6 月21日駁回職權之再議確定，緩起訴期間自102 年6 月21日起至103 年12月20日止，嗣該緩起訴處分，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於103 年4 月22日以103 年度撤緩字第153 號撤銷之，並於103 年5 月28日以103 年度撤緩毒偵字第127 號提起公訴。詎其仍無法戒除毒癮，竟基於施用第二級毒品之犯意，於102年7 月10日21時20分許為警採尿回溯96小時內某時許（不含人身受公權力拘束之期間），在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月10日19時40分許，在新北市新莊區裕民街121 巷口，因行跡可疑為警盤查，並自願同意搜索，發現其持有第一級毒品海洛因1 包（毛重0.628 公克；又其因持有如上之第一級毒品海洛因而另涉罪嫌部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第29425 號偵查終結後聲請本院以簡易判決處刑，經本院102 年度簡字第7833號判處拘役40日，如易科罰金以新臺幣【下同】1,000 元折算1 日確定在案），遂帶同其返回警局採集尿液檢體送驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應，乃循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局（原審簡易判決書誤載為臺北市政府警察局，應予更正）新莊分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長函轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查終結，聲請本院以簡易判決處刑。

理由

壹、程序方面：

一、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。查本案後述引用之新北市政府警察局新莊分局毒品危害防制條例案被移送者姓名及尿液代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年7 月30日濫用藥物檢驗報告各乙份，性質上屬於物證，除經本院依法當庭勘驗並提示辯論外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，自得作為本案證據。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）黃文瑞固坦承有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，惟辯稱：㈠伊自82年即因販賣毒品案件被判無期徒刑入監服刑，於95年假釋出監，受保護管束處分，未曾因施用毒品而受觀察、勒戒處分，是檢察官逕行聲請簡易判決處刑即為有誤。㈡伊本次施用毒品，係因102 年7 月6 日17時30分許，與友人林志文在新莊區中華路的黃昏市場一起喝酒，約至同日21時30分許，林志文想讓酒醉的伊清醒，故用吸食器讓伊吸食甲基安非他命的煙氣，讓伊解酒好回家。伊體內仍殘留較高毒品代謝物可能與個人代謝程度相關。㈢伊有心改過，也有穩定工作，請給伊緩刑之機會云云。經查：

㈠按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條第2 項之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定，本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之（第1 項）；前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2 項既規定，前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴；即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5 年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1 項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定（最高法院99年度台上字第6037號判決意旨可資參照）。查被告黃文瑞前於102 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵字第1560號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並由臺灣高等法院檢察署以102 年度上職議字第7488號處分，於102 年6 月21日駁回職權之再議確定，緩起訴期間自102 年6 月21日起至103 年12月20日止，嗣該緩起訴處分，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於103 年4 月22日以103 年度撤緩字第153 號撤銷之，並於103 年5 月28日以103 年度撤緩毒偵字第127 號提起公訴，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官102 年度毒偵字第1560號緩起訴處分書、臺灣高等法院檢察署處分書、臺灣新北地方法院檢察署檢察官103 年度撤緩毒偵字第127 號起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可查（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字第6963號卷【下稱新北偵卷】第8 頁至第9頁、原審卷第7 頁、本院卷第58頁至第59頁、第63頁至64頁反面），則被告因102 年施用毒品前案之所受之緩起訴處分，事實上被告等同已接受觀察、勒戒之處遇，其於該緩起訴處分後之5 年內，即再次為本案施用毒品犯行，已相當於為觀察、勒戒處遇後5 年內再犯，自不受該緩起訴處分嗣經撤銷之影響，揆諸前揭說明，要無毒品危害條例第20條第1 項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定之適用，故檢察官就本案被告施用毒品案件聲請簡易判決處刑，於法並無不合，被告辯稱本案違法起訴云云，實有誤解，不足憑採。

㈡被告雖辯稱其係於102 年7 月6 日21時30分許在友人林志文協助下而施用甲基安非他命云云，然查：

⒈被告係於102 年7 月10日19時40分許，在新北市新莊區裕民街121 巷口，因行跡可疑為警盤查，並自願同意搜索，發現其持有第一級毒品海洛因1 包（其另涉持有第一級毒品海洛因犯行，業經本院以102 年度簡字第7833號判處罪刑確定在案），遂帶同其返回警局，於同日21時20分許採集尿液檢體送驗，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，其中安非他命濃度為336ng/ml、甲基安非他命濃度為5355ng/ml ，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年7 月30日出具尿液檢體編號D0000000號濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局新莊分局毒品危害防制條例案被移送者姓名及尿液代碼對照表各1 份在卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署102 年度毒偵字第2513號卷【下稱北檢偵卷】第24頁、第47頁），又被告就上開尿液檢體係其親自採尿、採尿過程均無意見等情，亦不爭執（見本院卷第67頁反面），而上開濫用藥物檢驗報告檢測標準所附之檢測閾值為甲基安非他命濃度大於500ng/ml且安非他命濃度大於100ng/ml，被告所測得之甲基安非他命濃度顯已超過標準檢測閾值；再參毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異；一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命1 至4 日、甲基安非他命1 至5 日。此為本院辦理施用毒品案件職務上所知悉之事項（並參改制前之行政院衛生署管制藥品管理局【現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同】92年7 月23日管檢字第0000000000號函釋，見原審卷第14頁），顯見被告於102 年7 月10日21時20分許為警採尿回溯前96小時內之某時許（不含人身公權力拘束之期間），確有施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實，應堪認定。

⒉又一般情況下，施用甲基安非他命24小時內，以甲基安非他命原態排出可達施用劑量43% ；攝取10毫克甲基安非他命24小時內，尿液中甲基安非他命濃度通常為500-4,000ng/ml，而自願施用30毫克甲基安非他命者，尿液中濃度可高達7,000ng/ml等情，有97年11月27日行政院衛生署管制藥品局日管檢字第0000000000號函文可資參照（見本院卷第51頁）。惟細觀本案被告上開濫用藥物檢驗報告之檢測結果，其所檢測出之甲基安非他命濃度高達5355ng/ml ，數值非低，參照上開97年11月27日函文說明，通常應係於施用甲基安非他命24小時內能測得此非低數值，且被告所辯其於102 年7 月6 日21時30分許施用甲基安非他命時間，距離其採尿時間102 年7 月10日21時20分許已間隔96小時10分許，相距達4 日以上，而毒品代謝成分濃度亦會隨時間經過逐日降低，被告於其自稱之施用毒品時間相距4 日後採尿，卻仍可測得一般人於施用甲基安非他命24小時內可測得之數額，顯與常情不符，足徵被告辯稱於102 年7 月6 日在林志文其施用甲基安非他命，係因代謝之故而有此濃度數值呈現云云，與事實未合，被告藉詞卸責，不足採信。

⒊另觀諸被告所持用0000000000門號行動電話於102 年5 月14日、6 月14日、7 月10日之通訊監察譯文，被告分別於102年5 月14日向「阿奇」要3 個「工人」，並請「阿奇」帶1個「工人」至約定「橋頭」之地點；於102 年6 月14日向「阿奇」要「女生工人」、「81號啦」，約定於臺北醫院，因漲價之故而改約定「一半」；於102 年7 月10日則見雙方約定在裕民街消防隊見面等情，有卷附通訊監察譯文1 份在卷可參（見北檢偵卷第17頁至第18頁），被告於偵查中亦自承上開門號為其所持用等情（見北檢偵卷第28頁），則在彼等對話間充斥毒品代號暗語及交付地點約定，足稽被告於本院審理中所陳稱上開對話中，「女生工人」是指海洛因，「男生工人」是安非他命，「81」是海洛因1 包，「一半」就是半包，向阿奇購買毒品係為供己施用等語，應可憑採（見本院卷第69頁至第69頁反面）。惟被告於警詢及偵查中均否認有為本案施用毒品犯行，並陳稱其最後一次施用毒品係在102 年2 月28日，102 年6 月份緩起訴處分開始後就未再施用，其於警詢查獲當日所扣案之海洛因來源為蔡藤森、綽號「阿奇」之成年男子，其先前於102 年5 月14日、6 月14日與「阿奇」之通聯譯文紀錄中所提到「3 個工人小龍啦」、「女生工人」、「你一半給我算一半」等語，只是要問有無認識男性工人、女性工人可作工及談論欠錢事宜云云（見北檢偵卷第8 頁至10頁反面、第17頁、第28頁至第29頁）；於本院準備程序中改稱有於102 年7 月6 日21時30分許在友人林志文協助下而施用甲基安非他命，先前未提到此情是因為不確定林志文所述是否真實云云（見本院卷第26頁反面），足見被告對有無施用毒品犯行及通聯譯文之解釋，前後供詞反覆，顯係隨本案事證漸明而始願為本案有施用毒品犯行及向他人購買毒品供己施用之情，是其先前於警詢、偵查及本院準備程序中之辯詞均難盡信。又被告於前案遭查獲且經緩起訴處分後，並未放棄與毒品接觸，持續欲購買毒品供己施用，則其本案施用毒品犯行顯係因其未能斷絕施用毒品欲念而自行決意施用，況其辯稱林志文係因其喝醉而於102 年7 月6 日21時30分許以吸食器使被告施用甲基安非他命云云，亦與一般施用甲基安非他命之代謝反應不同，業如前述，則其作此辯稱無非係欲營造其非主動施用毒品之動機，以求本案為緩刑宣告，然其所辯，無可憑採。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，故核被告所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審以被告犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段規定（原論斷法條贅載刑事訴訟法第454 條第2 項規定，應予刪除），並審酌被告因施用毒品前案經該管檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，5 年內旋即再犯本案施毒罪行，可見其戒毒意志非堅，惟參酌施用毒品戕害自我身心，對他人尚未生具體危害，以及其犯罪後之態度，兼衡其智識程度、職業、家庭、生活狀況暨其他一切情狀等，酌情量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

四、另按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，並不得任意指摘其量刑違法（最高法院80年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。本案被告上訴意旨雖以伊有心改過，也有穩定工作，請給伊緩刑之機會云云，然查，原審業已斟酌被告犯罪動機、目的、施用毒品犯行之危害程度，及其智識程度、職業、家庭、生活狀況暨其他一切情狀，判處被告有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，並未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，核屬妥適，亦無偏執一端或明顯失出之情形，要難指謫為違法，已如前述。被告雖稱其有心改過，且有穩定工作云云，並提出達固營造有限公司名片、在職證明書1 份為證，且經本院調取被告執行假釋付保護管束卷宗及臺灣新北地方法院檢察署103 年6 月3 日新北檢榮監95執護560 字第19693 號函及檢附資料（見臺灣板橋地方法院檢察署【現更名為臺灣新北地方法院檢察署】95年度執護字第560 號保護管束卷宗影卷及本院卷第42頁至第50頁），可知被告曾於103 年4 月16日、4 月30日逾期未接受尿液採驗，現經該署以核心案件列管，於103 年5 月份有依指定時間報到及採尿，尚未發覺再施用毒品之情，暫未函請監獄辦理撤銷假釋等情，堪認被告確有工作及嗣後有定期遵守保護管束應遵守事項，然其於假釋付保護管束期間內，本應遵守相關誡命，定期報到核屬其義務，其於假釋期間另覓工作，亦為社會生活常態，尚未足徵其於本案所犯罪刑有何暫不執行之必要。再者，被告於102 年施用毒品前案於102 年2 月27日遭查獲，並於102 年6 月3 日經檢察官為緩起訴處分，有卷附該前案緩起訴處分書1 份在卷可考（見新北偵卷第8 頁至第9 頁），惟被告仍於102 年5 月14日、6月14日、7 月10日持續購毒以施用毒品，顯然不知珍惜檢察官為緩起訴處分之寬典，並仍於本案圖詞卸責，難認其有悛改之心，況施用毒品本質上具成癮性，本難戒惕，被告於102 年施用毒品前案查獲後，同年間內一再施用毒品，足見被告已難憑己身能力克制施用毒品慾望，若未予執行所宣告之刑，實難期收警惕之效。是被告求予宣告緩刑，顯屬無據。綜上所述，上訴人提起上訴，為無理由，爰依法駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官高智美到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。